Прогалина у національному законодавстві чи свідоме ігнорування схеми виконавчий напис «поза законом».
У даній статті ми розглянемо вже сформовану «схему» поки що безкарних дій нотаріусів та приватних виконавців щодо вчинення виконавчих написів «поза законом», пред’явлення їх до приватних виконавців для виконання та наслідки таких дій для мільйонів українців та економіки в цілому.
У ст. 87 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі – Перелік) містить чітке зазначення, що стягнення заборгованості відбувається за нотаріально посвідченим договором, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно.
Ситуація зазвичай класична: складна економічна ситуація в України, відсутність робочих місць, тяжке матеріальне становище більшості населення, що значно ускладнилось пандемією COVID-19 та ряд інших життєвих факторів, як результат – кредитні зобов’язання.
Окрім цього, не варто забувати і про правову необізнаність населення та масову доступність ще й мікро-кредитів з «диким» кредитуванням та умовами.
Постає цілком логічне запитання, мікро-кредити не оформлюються нотаріально посвідченим договором, тоді чому відкрито виконавче провадження на підставі виконавчого напису, арештовано майно чи провадиться примусове списання грошових коштів !? Законодавством же чітко встановлено заборону таких дій.
Відповідь очевидна – кількість випадків притягнення до відповідальності нотаріусів за вчинення відповідних нотаріальних дій мінімальна, а приватних виконавців взагалі відсутня, саме тому таке свавілля буде продовжуватись допоки Міністерство юстиції України не почне вживати відповідні дії спрямовані на притягнення останніх до відповідальності та відшкодування завданої шкоди.
Нотаріуси, до компетенції яких входить вчинення виконавчого напису зобов’язані дотримуватись норм чинного законодавства та перевірити дійсність існування такого права у стягувача не говорячи вже про безспірність заборгованості.
Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями – не більше одного року.
Пункт 1 переліку передбачає, що для одержання виконавчого напису подаються:
а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів);
б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов’язання.
Власне це все, нотаріусу необхідно перевірити чи посвідчено нотаріально договір, перевірити наявність безспірності заборгованості та дотримання трирічного строку, у випадку відсутності однієї із вимог, останній має відмовити у вчинені нотаріальної дії.
До речі, така практика вже сформована судами та носить сталий характер. Верховний Суд у своїй постанові від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19) дійшов висновку, що оскільки серед документів, наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, а надана нотаріусу анкета-заява позичальника не посвідчена нотаріально, отже не могла бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.
Зазвичай банком, фінансовою компанією чи приватним кредитором надаються нотаріусу документи, з яких неможливо встановити наявність безспірної заборгованості, оскільки, такі документи не відображають інформацію щодо здійснення боржником останньої оплати по кредиту, не вбачається яким саме чином нараховувались відсотки за користування кредитними коштами та не можливо встановити дійсний розмір заборгованості.
Натомість на практиці виходить парадокс, виконавчі написи масово вчиняються на підставі будь-яких документів, окрім тих, що визначені у Переліку.
Аналіз судової практики свідчить про те, що у більшості випадків, виконавчий напис визнається таким, що не підлягає виконанню саме з тих підстав, що вчинений виконавчий напис не є безспірними, стягувач не надав нотаріусу усі документи, які підтверджують заборгованість, пропущений строк вчинення виконавчого напису чи взагалі відсутні документи якими б підтверджувалась заборгованість.
Пункт 5 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (далі – Порядок) містить чіткі вимоги до викладення виконавчого напису, а саме:
Виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість.
Якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, він може бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку нотаріальних документів.
Якщо за борговим документом необхідно провести стягнення частинами, виконавчий напис за кожним стягненням може бути зроблений на копії документа або на виписці з особового рахунку боржника; у цих випадках на оригіналі документа, що встановлює заборгованість, робиться відмітка про вчинення виконавчого напису і зазначаються, за який строк і яка сума стягнута, дата і номер за реєстром нотаріальних дій.
Таким чином, виконавчий напис вчиняється на оригіналі документа що встановлює заборгованість або викладається на спеціальному бланку та прикріплюється до оригіналу документа на підстав якого він вчиняється, попередньо пересвідчившись у безспірності заборгованості та строках.
Отже, виконавчий напис, що пред’являється до виконання має бути скріплений із оригіналом документу, що встановлює заборгованість боржника.
На практиці рідко зустрічаються вчинені виконавчі написи у відповідності до Порядку.
Це власне і зрозуміло, адже як вже зазначалось, досить поширеною практикою є вчинення виконавчих написів на підставі будь-яких документів, окрім тих, що визначені у Переліку.
Зазвичай після отримання виконавчого напису з ігноруванням обмежень щодо його вчинення, стягувач пред’являє його до, так би мовити, «своїх» виконавців, які виявляються надто зацікавленими у швидкому вчиненні відповідних виконавчих дій спрямованих на погашення заборгованості та не дотримуються вимог законодавства, які встановлені для виконавчих написів.
Всім достеменно відомі вимоги щодо вчинення виконавчого напису передбаченого главою 16 Порядку, однак вони категорично ігноруються приватними чи державними виконавцями, адже останні у своїй діяльності регулюються ЗУ «Про виконавче провадження» у якому, звісно ж, відсутня вимога про те, як саме має виглядати виконавчий напис вчинений на документі, що встановлює заборгованість, однак є вимоги до виконавчого документу.
Стаття 4 Закону України «Про виконавче провадження» містить вимоги до виконавчого документу:
1) назва і дата видачі документа, найменування органу, прізвище, ім’я, по батькові та посада посадової особи, яка його видала;
2) дата прийняття і номер рішення, згідно з яким видано документ;
3) повне найменування (для юридичних осіб) або прізвище, ім’я та, за наявності, по батькові (для фізичних осіб) стягувача та боржника, їх місцезнаходження (для юридичних осіб) або адреса місця проживання чи перебування (для фізичних осіб), дата народження боржника – фізичної особи;
4) ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань стягувача та боржника (для юридичних осіб – за наявності);
реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання в установленому порядку відмовилися від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку в паспорті) боржника (для фізичних осіб – платників податків);
5) резолютивна частина рішення, що передбачає заходи примусового виконання рішень;
6) дата набрання рішенням законної сили (крім рішень, що підлягають негайному виконанню);
7) строк пред’явлення рішення до виконання.
Звісно виконавець обізнаний про вимоги щодо викладення виконавчого напису, однак, останні зловживають своїми правами та приймають до виконання виконавчі написи «поза законом», на наш погляд і намагаються прикриватись виключно спеціальним законом у своїй діяльності «виправдовуючи» тим самим прийняття до виконання виконавчого документа, що очевидно не відповідає вимогам.
За логікою виконавців, кожен пересічний, хто тим чи іншим чином заволодів відповідним бланком та навіть і без бланку, може вчинити виконавчий напис на підставі начебто боргового документа, що повинен бути посвідчений нотаріально, але який не існує, про що виконавцю достеменно відомо та пред’явити його до виконання.
Все це, на нашу думку, є тривалою працюючою схемою вчинення виконавчого напису «поза законом» та виконанням цих незаконно вчинених виконавчих написів приватними виконавцями, що мають масштабні наслідки для громадян України та економіки в цілому.
Хто має відповідати за надмірне навантаження на судову систему через незліченну кількість позовних заяв про визнання виконавчих написів такими що не підлягають виконанню? Хто відповідальний за те, що нотаріуси не притягуються до відповідальності за свої протиправні дії? Хто відповідальний за те, що виконавець достеменно знає, що пред’явлений виконавчий документ не відповідає вимогам щодо його вчинення, однак не повертає його.
На нашу думку, вся відповідальність повністю на Міністерстві юстиції України, неможливо не знати про існуючу проблему в той час, як щоденно суди приймають рішення за позовними заявами щодо визнання виконавчих написів такими, що не підлягають виконанню, та при надходженні великої кількості скарг за вчинення незаконних нотаріальних дій.
Відповідно до Положення про Міністерство юстиції України Мін’юст є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну правову політику у сфері нотаріату, організації примусового виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб) (далі – виконання рішень).
З метою збереження довіри до органів виконавчої влади, Міністерству юстиції України вже давно варто було надати відповідні роз’яснення з даного питання з метою організації належним чином роботи у сфері нотаріату та примусового виконання виконавчих написів, та притягнути недобросовісних нотаріусів та виконавців за до відповідальності.
Автори статті:
Старший юрист, адвокат АО «Кравець і партнери» Каріна Василевська
Старший партнер, адвокат АО «Кравець і партнери» Ростислав Кравець