Раніше в статті «Що робити, якщо зупинила поліція за порушення карантину (детальний аналіз та поради)» ми вже говорили про те як фактично виявляється порушення, однак не зачіпали теми оформлення вчиненого правопорушення (складення протоколу про адміністративне правопорушення) та притягнення до відповідальності за вчинене правопорушення (судовий розгляд матеріалів про адміністративне правопорушення), тому зараз спробуємо розібратися з цими етапами та надати практичні поради.
Анна Мартиненко
Мабуть, єдиною порадою при складенні протоколу буде – не допомагайте поліції та не вказуйте їм на допущені недоліки оформлення протоколу, оскільки саме ці недоліки будуть використані вами для визнання протоколу недопустимим доказом, оскільки його складено з порушенням закону, тому бережіть свій час та здоров’я і почекайте на протокол.
В той же час зверніть увагу на наступне відповідно до п. 8 р. ІІ Наказу МВС України «Про затвердження Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції» №1376 від 06.11.2015 року (надалі – Наказ), протокол про адміністративне правопорушення складається у двох примірниках, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
При цьому зробіть собі копію примірника протоколу і того, що залишається в поліції, оскільки саме цей примірник буде надано до суду, це потрібно для того, що згідно п. 7 р. ІІ Наказу, не допускаються закреслення чи виправлення відомостей, що заносяться до протоколу про адміністративне правопорушення, а також унесення додаткових записів після того, як протокол про адміністративне правопорушення підписано особою, стосовно якої його складено.
На жаль, з практичного досвіду, неодноразово траплялися випадки, коли до примірника протоколу, що залишався у поліції вносилися корективи без участі особи, яка притягується до відповідальності, найбанальніший приклад – спочатку вказати лише про порушення постанови КМУ, а потім дописати пункт постанови КМУ, яка була порушена, це при тому що відсутність такої деталі як конкретний пункт може бути підставою як для повернення матеріалів судом, так і до закриття провадження загалом, тому Вам обов’язково слід зафіксувати примірник протоколу поліції після того як Ви його вже підписали.
Тут варто відразу розібрати питання – чи підписувати протокол.
По-перше, наявність чи відсутність підпису не врятує від судового розгляду матеріалів за таким протоколом, тим більше, що відповідно до п. 12 р. ІІ Наказу, у разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, підписати протокол про адміністративне правопорушення у ньому робиться запис про це, тобто у графі підпис буде вказано або ваш підпис, або повідомлення що особа відмовилась від підпису.
По-друге, відсутність підпису поставить під сумнів можливість застосування п. 7 р. ІІ Наказу, щодо заборони внесення корективів, бо буде відсутній момент, з якого діятиме ця заборона – після підписання особою, що притягується до відповідальності.
По-третє, якщо ви не погоджуєтесь з протоколом, то про це ви можете зазначити в самому протоколі, оскільки відповідно до п. 12 р. ІІ Наказу, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу про адміністративне правопорушення та пояснення по суті адміністративного правопорушення, які додаються до протоколу про адміністративне правопорушення. При цьому слід пам’ятати, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, згідно зі статтею 63 Конституції України не несе відповідальності за відмову давати пояснення щодо себе, членів своєї сім’ї чи близьких родичів. В даному випадку золотою, серединою між тим чи мовчати, чи писати пояснення, — буде зазначення в протоколі, що ви з його змістом не погоджуєтесь і вважаєте його незаконним, всі інші аргументи з посиланнями на Конституції України і обставини краще висловити в суді, бажано попередньо проконсультувавшись з юристом.
Ще одне, щодо підписання протоколу, хоч бланк протоколу і містить графи щодо понятих і свідків, однак їх наявність при складенні протоколу про адміністративне правопорушення за ст. 44-3 КУпАП не є обов’язковою, хоч ви самостійно можете знайти свідків чи понятих та попросити внести їх дані до протоколу.
Далі згідно п. 18 р. ІІ Наказу протокол про адміністративне правопорушення та матеріали про вчинене адміністративне правопорушення відповідно до статті 257 КУпАП надсилаються (надаються) органу (посадовій особі), уповноваженому(ій) розглядати справи про адміністративні правопорушення, в даному випадку – до суду.
Відразу варто звернути увагу на те, що ні вказаний п. 18 р. ІІ Наказу, ні КУпАП не містить визначеного строку для передання матеріалів до суду, тобто це може відбутися як на наступний день, так і через декілька місяців, тому найпершим стратегічним кроком, коли прийде повістка до суду, буде перевірка строків притягнення до відповідальності станом на момент проведення судового засідання, в якому ймовірно буде винесено постанову.
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю, у випадку закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 КУпАП.
При цьому ст. 38 КУпАП стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні — не пізніш як через три місяці з дня його виявлення.
З огляду на зазначене, варто відразу ж на початку судового засідання подати клопотання про закриття провадження у справі у зв’язку із закінченням строків притягнення до відповідальності. Слід відразу зазначити, що в даній ситуації судова практика склалась по-різному: одні судді відразу розглядають таке клопотання і закривають провадження, інші – слухають справу по суті, а потім закривають провадження, однак що той, що той варіант є прийнятним, оскільки в будь-якому випадку особа не притягується до відповідальності.
Після того як суд вирішить питання про розгляд клопотань у особи, яка притягується до відповідальності запитають чи визнає вона свою вину і власне заслухає пояснення, які варто, щоб складалися і як з пояснень щодо обставин правопорушення, так і щодо правомірності складення протоколу та дотримання закону під час оформлення матеріалів.
І так, мова йтиме про вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ст. 44-3 КУпАП — порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
Найбільш дискусійним питанням на даний час, є правомірність постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі – постанова) з її подальшими змінами та власне правомірність ведення нею карантину та обмеження прав людини.
Відповідно до ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України. У рішенні про встановлення карантину зазначаються обставини, що призвели до цього, визначаються межі території карантину, затверджуються необхідні профілактичні, протиепідемічні та інші заходи, їх виконавці та терміни проведення, встановлюються тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов’язки, що покладаються на них. Карантин встановлюється на період, необхідний для ліквідації епідемії чи спалаху особливо небезпечної інфекційної хвороби. На цей період можуть змінюватися режими роботи підприємств, установ, організацій, вноситися інші необхідні зміни щодо умов їх виробничої та іншої діяльності.
Дійсно, хоч карантинні заходи і можуть мати ознаки дискримінації та обмежувати права, що може здаватися несправедливим чи нераціональним, тим не менше, постанова КМУ від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» є чинною, ніким не скасованою та в розумінні ст. 44-3 КУпАП може бути застосована.
Звісно можна зазначити про втручання у конституційні права і протиправність постанови, однак як показала вже складена судова практика, суди, що вирішують питання про притягнення особи до адміністративної відповідальності не вирішуватимуть питання законності акту, оскільки це виходить за межі їх підсудності, тому ці аргументи мало ймовірно врятують від притягнення до адміністративної відповідальності.
В той же час, варто звернути увагу яке саме порушення карантину вказано в протоколі про вчинення адміністративного правопорушення, при цьому лише зазначення про порушення постанови КМУ від 11 березня 2020 року №211 не свідчить про вчинення правопорушення, логічно, що ви не могли порушити всю постанову одразу.
Слід зазначити, що на щастя, судова практика в переважній більшості за таких обставин є позитивною, і у випадку, якщо в протоколі про вчинення адміністративного правопорушення не вказано конкретного пункту постанови КМУ від 11 березня 2020 року №211 чи не описано конкретний зміст порушення правил карантину, то судді або повертають матеріали на доопрацювання (при цьому строки притягнення до відповідальності не зупиняються) або взагалі закривають провадження за відсутністю складі і події правопорушення.
На вашу користь в даному випадку зіграють і недоліки нормотворчої техніки, що застосована в постанові КМУ від 11 березня 2020 року №211, зокрема щодо використання в ній зворотів і понять без конкретних визначень і без узгодження з іншими нормативно-правовими актами.
Так, наприклад, постанова не містить власного застереження з приводу того, що слід розуміти під громадським місцем, в той же час визначення громадського місця, яке міститься в Законі України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров’я населення» не відносить до громадських місць вулиці і двори.
Наприклад, переміщення групою осіб у кількості більше ніж дві особи не обмежено площею, тому не виключено, що на певному проміжку ділянки, де вже переміщаються 2 особи їх може наздогнати ще 1 одна особа і певний час вони йтимуть неподалік один від одного, але це ж не означає, що вони переміщаються групою, оскільки в них відсутній єдиний умисел на порушення карантину групою осіб, що виключає можливість притягнення до відповідальності.
Що стосується відвідування парків, скверів, зон відпочинку, лісопаркових та прибережних зон, спортивних та дитячих майданчиків, то власне тут знову ж таки поняття «відвідування» не визначено постановою, тому можна говорити, що особа не відвідувала, а перетинала територію, прямуючи до магазину чи аптеки.
Крім того, в даному випадку також можна звертати увагу на те чи наявні докази місця вчинення правопорушення, так як в даному випадку це є обов’язковою ознакою складу правопорушення.
Наприклад, поняття «парк» містить в Законі України «Про мораторій на видалення зелених насаджень на окремих об’єктах благоустрою зеленого господарства м. Києва» та передбачає, що парк — самостійний архітектурно-організаційний комплекс, основним елементом якого є зелені насадження, площею понад 2 гектари, який виконує санітарно-гігієнічні функції та призначений для короткочасного відпочинку населення.
Тобто, тактикою захисту при розгляді правопорушення щодо відвідування парків, скверів, зон відпочинку, лісопаркових та прибережних зон, спортивних та дитячих майданчиків, може бути доведення відсутності доказів одного з основних елементів складу правопорушення – місця вчинення, що є кваліфікуючою ознакою, відсутність якої виключає можливість притягнення особи до відповідальності або може бути використано як підставу для повернення матеріалів на доопрацювання.
Таким чином, при кожному окремому правопорушенні слід детально аналізувати законодавство та перевіряти наявність доказів на підтвердження усіх ознак складу правопорушення, оскільки відсутність складу правопорушення матиме наслідком закриття провадження, тому відстоюйте свої права, вимагайте законності і самі дотримуйтесь закону, в його широкому розумінні, та змінюйте світ на краще.
Автор консультации: Анна Мартиненко
Адвокат, АО Кравець і партнери для Протокола