Кожної хвилини з України виїжджає два заробітчани – 100 000 чоловік щомісяця (ukrainianpeopleleaks.com). За попередніми підрахунками, кількість трудових мігрантів з України складає приблизно 5 млн. чоловік. Згідно даних ООН до 2050 року внаслідок цих процесів населення нашої країни може скоротитись на 18%.

Аналізуючи ці приголомшливі факти, задля порівняння цікаво звернути увагу на кількість іноземців, які приїжджають в Україну на працевлаштування. Так, за наданою Державною службою зайнятості інформацією, з початку 2017 року в Україні офіційно працювали 12 409 іноземців (переважно – громадяни Російської Федерації та Туреччини).

Висновок – частка іноземних спеціалістів, які заїжджають в Україну є мізерною в порівнянні з кількістю тих, які виїжджають. Звичайно відомих і зрозумілих передумов для цього достатньо, однак в даному матеріалі пропонується звернути увагу на одну передумову, а саме – на те, наскільки продуманою є державна політика в сфері працевлаштування іноземців в Україна і відповісти на ряд запитань: Чи не є надмірно обтяжливою та бюрократичною процедура працевлаштування в Україні іноземців? Чи створено якісні передумови та зрозумілі правила для отримання дозволу на працевлаштування? Чи є ефективною державна політика у даній сфері?

Загальний порядок працевлаштування іноземців.

Для початку розглянемо загальний порядок працевлаштування іноземців в Україні.

Фактично всі питання застосування праці іноземців регулюються розділом 7 Закону України «Про зайнятість населення» (статті 42 – 42¹⁰). Якщо коротко, то нормативно-правове регулювання даного питання зводиться до наступного.

Для працевлаштування іноземця роботодавець зобов’язаний отримати дозвіл Державної служби зайнятості (видається територіальним органом – Центром зайнятості). Дозвіл видається на конкретний строк та на визначену посаду, однак на посаду за сумісництвом дозвіл можна не отримувати, якщо строк дії трудового договору на посаді за сумісництвом не перевищує строк дії дозволу за основним місцем роботи.

Закон містить перелік осіб, яким не потрібно отримання дозволу, зокрема це іноземці, що постійно проживають в Україні, біженці, представники авіакомпаній та флоту, акредитовані в Україні журналісти, спортсмени та артисти, викладачі, науковці, працівники іноземних представництв та деякі інші категорії осіб (ч. 6 ст. 42).

Дозвіл видається роботодавцю за умови виплати зарплати в розмірі 10 мінімальних заробітних плат (наразі це 37 230 грн.), або 5 мінімальних заробітних плат, якщо особа наймається на роботу в громадську чи благодійну організацію або в навчальний заклад.

Для отримання дозволу роботодавець подає заяву встановленого зразка, копію паспорта, фотокартку іноземця та копію проекту трудового договору (для окремих категорій). Для продовження строку подаються заява, фотокартка і документи згідно з переліком для отримання дозволу, якщо вони змінилися. В обох випадках вимагати інші документи забороняється.

Стаття 42³ регулює строк дії дозволу (за загальним правилом дозвіл видається не більш ніж на 1 рік), стаття 42⁴ встановлює плату за видачу чи продовження строку дії дозволу.

У разі зміни назви/найменування, реорганізації чи виділу роботодавця, оформлення іноземцем нового паспорта, зміни назви посади чи переведення на іншу посаду, роботодавець повинен внести зміни до дозволу протягом 30 днів після виникнення вказаних обставин.

Після отримання дозволу роботодавець зобов’язаний не пізніш як за 90 календарних днів з дати видачі дозволу та у десятиденний строк після укладення трудового договору надати його копію до органу Міністерства соціальної політики України, який видав дозвіл.

Підставами для відмови у видачі або продовженні строків дозволу можуть бути: неусунення недоліків заяви, які були підставою для зупинення її розгляду, подання заяви та документів на продовження строку дозволу з порушенням строків; відсутність у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців відомостей про роботодавця чи наявність відомостей про припинення державної реєстрації.

Насамкінець, ст. 42¹⁰ передбачає, що роботодавець зобов’язаний подати заяву про скасування дозволу якщо припинено трудовий договір з іноземцем; припинено договір, на підставі якого іноземець був направлений на роботу; іноземця визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Мінсоцполітики у свою чергу зобов’язане скасувати дозвіл у випадках: невнесення роботодавцем плати за дозвіл у передбачений строк; ненадання копії трудового договору у визначений строк; подання роботодавцем заяви про скасування дозволу; виявлення недостовірності даних у винесення рішення про примусове повернення або примусове видворення іноземця поданих документах; встановлення факту застосування праці іноземця або особи без громадянства на інших умовах, ніж ті, що визначені дозволом; винесення вироку суду про притягнення іноземця до кримінальної відповідальності.

Варто зауважити, що законодавство передбачає особливі категорії іноземців, що мають певні відмінності в процедурі отримання дозволів на працевлаштування. Зокрема, до таких іноземців відносяться:

• іноземні високооплачувані професіонали;
• засновники/учасники/бенефіціари юридичної особи, створеної в Україні;
• іноземні працівники творчих професій;
• іноземні ІТ-професіонали;
• випускники університетів, що входять до першої сотні у світових рейтингах університетів (на даний час перелік таких рейтингів затверджено Розпорядженням Кабміну від 14 березня 2018 р. № 154-р і він включає три рейтинги: «Шанхайський», за версією «Таймс» та рейтинг «К’ю Ес»).

По-перше, до перелічених осіб не застосовується вимога щодо розміру зарплати (нагадаємо, загальна вимога щодо мінімального розміру зарплати – на даний час становить 37 230 грн.). По-друге, строк дії дозволу на застосування їхньої праці надається не більш як на три роки. По-третє, деякі з цих категорій мають подати додаткові документи (наприклад, випускники мають надати додатково копію диплому, працівник творчої професії – документ, що ідентифікує об’єкт авторського права та/або суміжних прав автора та засвідчує авторство); щодо засновників/учасників/бенефіціарів юридичної особи та щодо ІТ-професіоналів Центр зайнятості отримує відомості самостійно, тобто цим категорія працівників додаткові документи подавати не потрібно.

Еволюція законодавства та останні законодавчі зміни.

27 вересня 2017 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо усунення бар’єрів для залучення іноземних інвестицій» №2058-VIII (надалі — Закон №2058-VIII). Як і назва закону, сам факт його прийняття виглядав дуже перспективно та багатообіцяюче, ЗМІ в один голос заговорили про довгоочікуване спрощення процедури, про підтримку бізнесу, усунення багатьох проблем та суперечностей, які містив затверджений Кабміном Порядок видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства (затверджений постановою Кабміну від 27.05.2013 №437, наразі – втратив чинність у зв’язку з прийняттям закону).

Вказаним законом було внесено зміни в Закон України «Про зайнятість населення» – запроваджено описані вище норми, які дійсно в багатьох аспектах були новими, передбачали нову процедуру і формально виглядало так, що наболілих проблем стане менше. Список основних нововведень вигладає так:

• скасовано вимогу про необхідність обґрунтування доцільності застосування праці саме іноземця, а не громадянина України
• значно скорочено перелік документів, які роботодавець мав надати для отримання дозволу;
• скорочено терміни отримання посвідки на тимчасове проживання;
• дозволено працю іноземців за сумісництвом;
• розширено коло іноземних фахівців, які можуть бути залучені до роботи в Україні, введено окремі категорії працівників;
• встановлено мінімальні розміри зарплати для іноземців;
• для окремих категорій осіб – збільшено строк дії дозволу;
• встановлено диференційований розмір плати за отримання дозволу в залежності від його строку

Норма, згідно якою іноземців допускають до роботи в країні тільки у разі відсутності місцевих спеціалістів у певній сфері є настільки застарілою, що насправді викликає розчарування те, що вона протрималась в чинному законодавстві аж до 2017 року. Однак загалом зміни дійсно виглядали позитивно, окрім деяких норм, наприклад, щодо збільшення розміру плати за отримання дозволу (тенденція, які зберігається в усіх сферах і набула катастрофічних обертів у сфері сплати судового збору і доступу громадян до правосуддя) та встановлення мінімального розміру зарплат для іноземців (що порушує принцип рівності умов праці для іноземців та українців та створює невиправдане втручання держави у волю сторін трудового договору).

Однак, як часто й трапляється, якість цих норм була нівельована практикою їх застосування.

Висновки щодо ефективності державної політики в даній сфері

Насправді, варто насамперед зауважити, що дані норми не узгоджувались з іншими чинними нормативно-правовими актами, в першу чергу тими, які приймав Кабінет Міністрів України. Склалась така ситуація, що іноземці, які заїжджали в Україну з метою працевлаштування отримували відмови в Центрах зайнятості на тій підставі, що дата в’їзду в Україну передує даті отримання дозволу на працевлаштування (!). Такий формалізм у питанні надання дозволів державними органами в Україні (як і вирішення інших питань) є звичним для українців, але не факт, що до цього були готові іноземці. Задля отримання дозволу на працевлаштування іноземець був змушений виїхати з країни і заїхати ще раз.

Лише 18.07.2018 року Кабміном було прийнято ряд рішень, які передбачали скасування таких підстав для відмови у видачі довідки.

Загалом у сфері переміщення і працевлаштування іноземців на даний момент є дуже багато колізій, про що вказувала в своєму прес-релізі і Європейська Бізнес Асоціація, зазначаючи, що бізнес наполягає на гармонізації законодавства у працевлаштуванні іноземців. Зокрема, постанова Кабміну №322 від 25 квітня 2018 року і норми законодавства передбачали різні строки видачі міграційною службою посвідки на тимчасове проживання і строки подачі документів на продовження дії довідки (законодавством передбачено 10 днів, постановою Кабміну — 15). Чому Кабмін запроваджує норми, що так відверто не узгоджуються з законодавством – питання риторичне.

Та ж сама постанова Кабміну виключала можливість подачі документів на отримання посвідки представником в той час, коли законодавство передбачало таку можливість.

Варто зауважити, що й саме викладення норм закону породжує дуже багато запитань. Наприклад, закон не передбачає, що за «високооплачуваним працівником» після отримання дозволу на працевлаштування в Україні повинна зберігатись висока зарплата. Також не передбачено протягом якого терміну цей працівник має отримувати високу заробітну плату для того, щоб стати високооплачуваним. Формально можна отримати довідку про високий дохід за один місяць і вимагати надання дозволу.

Також, наприклад «іноземному працівнику творчої професії» відмовлять у видачі дозволу на працевлаштування, якщо результат своєї творчої діяльності він планує створити в Україні, оскільки, як вже зазначалось, разом з заявою на отримання дозволу він повинен надати документ, що ідентифікує об’єкт авторського права та/або суміжних прав автора та засвідчує авторство.

Схожих запитань закон породжує чимало. Отже, на сьогодні ринок праці в Україні потребує якісних іноземних спеціалістів, безумовною передумовою для робити цих людей є прозоре, зрозуміле законодавство в сфері працевлаштування іноземців. Шляхом прийняття минулого року закону №2058-VIII, держава здійснила якісний крок вперед в питанні нормативно-правового регулювання даної сфери правовідносин. Однак, хоча, загалом якість норм покращується, це відбувається дуже повільно і породжує нові проблеми. Крім того, невдала політика Кабміну створює додаткове навантаження на державні органи (як у випадку, коли іноземці були змушені виїжджати і в’їжджати в країну для отримання дозволу), а прийняття постанов створює нові колізії і ускладнює застосування законодавства в даній сфері права.

Бабенко Юрій

Адвокат, керівник відділу по роботі з фізичними особами Адвокатської компанії «Кравець і партнери».

Адвокатская компания Кравец и Партнеры