Новели у законодавстві, пов’язані з регулюванням діяльності учасників господарських товариств в частині запровадження механізму укладання корпоративних договорів.
Із набранням 18 лютого 2018 року чинності Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо корпоративних договорів» суттєво збільшилась можливість застосування корпоративних договорів в Україні та стала реальною перспектива покращення стану корпоративного управління та інвестиційного клімату у країні в цілому.
Цим законом, доповнений Закон України «Про господарські товариства», зокрема ст. 51-1 «Договір про реалізацію прав учасників (засновників) товариства з обмеженою відповідальністю».
Насамперед, це пов’язано із можливістю застосовування у корпоративному договорі моделей та конструкцій, притаманних іноземному праву, які в міжнародній практиці відомі під назвою «shareholder agreements».
Зі вступом в силу змін, корпоративні договори зможуть укладати між собою учасники (засновники) товариств. Таке право надано їм законом, і не залежить від положень статуту, а саме, від того чи є в ньому посилання на таке право чи ні.
На умовах, що визначені корпоративними договорами, його сторони зможуть взяти на себе зобов’язання реалізовувати свої корпоративні права в спосіб, передбачений договором та законом, та/або утриматися від реалізації таких прав.
Укладання корпоративного договору забезпечує учасникам товариств з обмеженою відповідальністю значний простір для врегулювання своїх відносин за допомогою договорів, зазначивши, що він стосується здійснення повноважень учасників. Конфлікт між правом учасника вільно використовувати свій голос та необхідністю забезпечити виконання зобов‘язань за договором пропонується вирішити, встановивши можливість забезпечувати виконання зобов’язань за такими договорами неустойкою. Вимога безвідплатності договору має зменшити ризики захоплення контролю над товариством та змови окремих груп учасників проти інших. Учасники, сторони такого договору, вільні самостійно визначати строк його дії.
Крім того, корпоративний договір встановлює чітке розмежування предмету корпоративного договору від предмету закону і статуту: у корпоративному договорі передбачаються зобов’язання сторін про реалізацію їх повноважень певним чином, а безпосередньо повноваження сторін можуть бути встановлені в законі і статуті.
Водночас, 12 березня 2018 року Президент України підписав довгоочікуваний Закон «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» (далі – Закон про ТОВ). Закон встановлює кардинальні зміни у регулюванні діяльності та управління ТОВ та ТДВ, які набудуть чинності через 3 місяці від дати його офіційного опублікування, тобто 17 червня 2018 року, крім частини другої статті 23 Закону щодо переходу частки ТОВ до спадкоємця, яка набирає чинності через один рік з дня набрання чинності цим Законом.
Звичайно, корпоративний договір є дієвим механізмом захисту прав учасників товариства і вдалим інструментом, що дозволяє регулювати особливості корпоративного управління в певному товаристві.
Проте, в Україні корпоративний договір є нововведенням, а з урахуванням того, що в ст.7 Закону прописані умови укладення цього різновиду договорів «взагалі», встановлено конфіденційність умов корпоративного договору, передбачено можливість укладати його у простій письмовій формі та відповідно вирішення майже всіх істотних питань віддане на диспозитивний розсуд сторін, це може створити передумови для зловживань в цій сфері в майбутньому.
Частиною 1 ст. 51-1 чинного Закону передбачено наступне:
«Договором про реалізацію прав учасників (засновників) товариства з обмеженою відповідальністю визнається договір про особливості реалізації прав учасників (засновників) товариства з обмеженою відповідальністю. За договором про реалізацію прав учасників (засновників) товариства з обмеженою відповідальністю його сторони зобов’язуються реалізовувати у спосіб, передбачений таким договором, права, що надаються учасникам (засновникам) товариства з обмеженою відповідальністю, та/або утримуватися від реалізації зазначених прав. Договором про реалізацію прав учасників (засновників) товариства з обмеженою відповідальністю може бути передбачено обов’язок його сторін голосувати у спосіб, визначений таким договором, на загальних зборах учасників (засновників) товариства з обмеженою відповідальністю, погоджувати придбання або відчуження частки за заздалегідь визначеною ціною та/або у разі настання визначених у договорі обставин утримуватися від відчуження часток до настання визначених у договорі обставин, а також вчиняти інші дії, пов’язані з управлінням товариством з обмеженою відповідальністю, його припиненням або виділом з нього нової юридичної особи».
Варто відзначити, що у Прикінцевих та перехідних положеннях Закону про ТОВ, передбачено, що Закон України «Про господарські товариства» втратить чинність у частині, що стосується товариств з обмеженою відповідальністю та товариств з додатковою відповідальністю.
Отже, з набранням чинності Законом про ТОВ втратить чинність нововведена ст. 51-1. При цьому Закон про ТОВ містить ст. 7 «Корпоративний договір». Тому варто звернути увагу на основні відмінності між новими й старими положеннями.
Поміж тим, у частині 1 статті 7 Закону про ТОВ зазначено: «Договір, за яким учасники товариства зобов’язуються реалізовувати свої права та повноваження певним чином або утримуватися від їх реалізації (далі – корпоративний договір), є безвідплатним і вчиняється у письмовій формі».
Зі змісту ст.7 вбачається чітке відмежування предмету корпоративного договору від предмету закону і статуту. У законі і статуті можуть бути встановлені певні повноваження учасників, а у корпоративному договорі – зобов’язання сторін про їх реалізацію певним чином.
Звертає на себе увагу, що текст чинного Закону, що стосується предмету договору, є значно більшим за обсягом, ніж відповідний текст Закону про ТОВ. І здається, ніби чинний Закон містить розширені механізми корпоративного управління. Однак не можна погодитися з такими висновками.
По-перше, у Законі про ТОВ, на відміну від чинного Закону, йдеться не лише про права, але й про повноваження учасників. Це пов’язано з тим, що не будь-яка можливість учасників діяти певним чином належить до прав учасників. Часто така можливість є не правом, а повноваженням учасників.
Наприклад, не правом, а повноваженням є можливість учасників брати участь у зборах, брати участь в обговоренні питань на зборах, голосувати на зборах, вимагати скликання зборів, скликати збори у певних випадках, ініціювати проведення опитування тощо. Реалізуючи такі можливості, учасники беруть участь у формуванні волі товариства, тому такі можливості не є правами учасників. Цей висновок підтверджується тим, що зазначені повноваження не можуть бути захищені шляхом звернення до суду за захистом свої порушених прав. Єдине, що може зробити учасник у зв’язку з перешкоджанням йому реалізувати свої повноваження – це звернутися з позовною заявою про недійсність прийнятого товариством рішення. Таким чином, Закон про ТОВ визначає предмет корпоративного договору більш широко, а отже, надає більше можливостей учасникам товариств, ніж чинний Закон, який звужує права учасників.
По-друге, можна порадити учасникам товариств з обмеженою і додатковою відповідальністю не квапитися з укладенням корпоративних договорів за чинним Законом, а дочекатися, якщо є можливість, набрання чинності Законом про ТОВ, яким буде встановлене більш досконале регулювання.
Окрім того, у частині 10 ст. 51-1 чинного Закону встановлено, що:
«У разі порушення договору про реалізацію прав учасників (засновників) товариства з обмеженою відповідальністю, яким передбачено обов’язок сторони цього договору придбати або продати частку в статутному капіталі цього товариства за заздалегідь визначеною ціною та/або у разі настання визначених у договорі обставин, заінтересована сторона договору може подати до суду позов про примусове виконання цього обов’язку шляхом зобов’язання сторони договору про реалізацію прав учасників (засновників) товариства з обмеженою відповідальністю придбати (продати) частку на умовах, визначених цим договором».
Сталою була практика виникнення проблем зі зверненням до суду із позовними заявами, зокрема, про спонукання укласти договір. Оскільки навіть у разі задоволення таких позовних вимог, таке судове рішення виконати було неможливо.
А тому, зрозуміло, що проблема для позивачів, під час звернення за такими позовними вимогами до суду, у відповідності до ч. 10 ст. 51-1 чинного Закону, залишається не вирішеною. Визначення у цій частині нечіткого предмета позову заважатиме позивачам застосовувати належний спосіб захисту. До того ж ця частина може сприйматися як зазначення у законі єдиного способу захисту для цих правовідносин, через що позивачам може виявитися складно навіть вимагати відшкодування збитків.
З набранням чинності Законом про ТОВ ця помилка чинного Закону буде виправлена, а штучно створена чинним Законом проблема буде вичерпана, що ще раз доводить необхідність не квапитися з укладенням корпоративних договорів на даному етапі, а дочекатися набрання чинності Закону про ТОВ.
Очікується, що новий Закон про ТОВ значно покращить атмосферу у господарських товариствах, сприятиме залученню прямих іноземних інвестицій, створить передумови для створення нових та розвитку існуючих підприємств, збільшить надійність захисту прав власності та забезпечить учасників ефективними механізмами запобігання та вирішення корпоративних конфліктів.
Підводячи висновок, варто відзначити, що дійсно в українське законодавство вводяться певні дієві механізми врегулювання корпоративних взаємовідносин, як на стадії створення підприємства, так і у вже працюючому підприємстві. Однак для врегулювання цієї ситуації потрібен буде значний час та фахова допомога з метою складання та супроводження корпоративних договорів.
Юрист Адвокатської компанії Кравець і партнери
Керівник відділу по роботі з юридичними особами Адвокатської компанії Кравець і партнери