Киянка Марія Уварова з 2016 року веде власний бізнес і волонтерить. Нещодавно один з найбільших державних банків без попередження заблокував усі її рахунки.

“Причому були заблоковані кошти не тільки на ФОПівському, а й на приватному рахунку, — скаржиться жінка. — Я працюю суто за відкритими КВЕДами. Не отримую, як кажуть, “злочинних” коштів і не фінансую тероризм. Навпаки, ретельно сплачую податки та доначу для наших захисників. Звернулася на “гарячу лінію” банку, але мені так і не повідомили про причину блокування”.

У схожій ситуації опинився й мешканець столиці Олександр Голіздра. Банк, клієнтом якого він був 15 останніх років, також без попередження заблокував йому рахунок та онлайн-додаток. Це сталося у той момент, коли чоловікові потрібно було терміново сплатити за медичні послуги, пов’язані з хворобою серця. Коли киянин звернувся у відділення фінустанови, то там не пояснили причину блокування. Ба більше. Заявили, що комунікувати з банком він не зможе за будь-яких умов.

— Банк повинен завчасно інформувати про тимчасове блокування або заморожування рахунків, — каже адвокат Ростислав Кравець. — Але інколи буває, що клерки забувають це зробити чи людина просто не звернула увагу на попередження. У таких випадках насамперед треба звернутися безпосередньо до фінансової установи й дізнатися причину блокування. Адже, крім виконавчих проваджень та судових рішень, можуть бути й внутрішні банківські причини блокування. Наприклад, фінансова установа зверталася до клієнта щодо проходження верифікації, а він вчасно не зробив цього.

Також підставою для блокування може бути велика кількість підозрілих транзакцій, коли людині приходить на рахунок значна сума коштів, а вона їх відразу переказує на інші реквізити. Загалом банки звертають увагу на будь-яку підозрілу активність своїх клієнтів, особливо онлайн-шопінг уночі, зняття готівки відразу в різних регіонах (буває клієнт передає свою картку родичу, який подорожує, а сам знімає кошти через телефон). Також під підозру потрапляють транзакції на суму, що перевищує 400 тисяч гривень. У таких випадках фінансова установа може запросити підтверджувальні документи, зокрема, договори, контракти тощо. Крім того, заблокувати рахунок можуть через злочинну діяльність, фінансування тероризму та порушення валютного законодавства. Якщо при перевірці документів клієнта виявиться, що операція підозріла, то банк повідомляє про це правоохоронні органи й може розірвати ділові відносини.

Окрім того, банк може заблокувати рахунки через заборгованість за кредитними договорами, несвоєчасно сплачені аліменти й комунальні послуги, штрафи за порушення правил дорожнього руху та адміністративні правопорушення. Тобто просто так банк не може заморозити кошти. Для цього повинні бути дуже вагомі підстави, як-от рішення суду або судовий наказ, виконавче провадження. Цю інформацію можна перевірити в реєстрі боржників.

— Як не потрапити в подібну ситуацію?

— Відкриваючи рахунок, українці часто не читають договір з банком, не звертають увагу на обмеження та призначення картки. Скажімо, зарплатний рахунок використовують за іншим призначенням, передають свою картку стороннім особам.

— Куди звертатися, якщо банк раптово заблокував рахунки?

— Якщо клієнт на вимогу банку надав усі пояснення, документи та відомості щодо руху коштів на своєму рахунку, а банк не надає офіційної відповіді й не розморожує рахунок або блокує його безпідставно, то варто звертатися зі скаргою до НБУ. Регулятор перевірить, чи законні дії фінустанови. Але також зауважу, що НБУ анонсував посилення контролю за переказами грошей з картки на картку. Тому, вочевидь, таких блокувань побільшає.

Джерело: expres.online

АО «Кравець І Партнери»

Одним з найбільш усталених стандартів країн ЄС є застосування методів медіації при вирішенні різноманітного роду спорів, що виникають між конфліктуючими сторонами. Говорячи про стан речей стосовно застосування медіації при вирішенні спорів в Україні, варто відмітити, що до 2021 року, а саме до моменту прийняття Закону України «Про медіацію» № 1875-ІХ, інститут медіації був неврегульований нормативно та здебільшого був аматорським об’єднанням однодумців, які усіляко намагалися проштовхнути ідею застосування медіації при вирішенні спорів, приводячи успішні приклади цивілізованих країн.

Відповідно, прийняття 16 листопада 2021 року Закону України «Про медіацію» № 1875-ІХ стало знаковою подією, яка нарешті перевела інститут медіації в правове поле та на законодавчому рівні встановила правовий статус медіатора, врегулювала відносини пов’язані зі здійсненням медіації та процедурою її проведення.

Враховуючи вищезазначене, вважаємо за необхідне здійснити змістовний аналіз Закону України «Про медіацію» № 1875-ІХ (надалі – Закон про медіацію), виокремивши при цьому його позитивні та негативні моменти (які потребують подальшого вирішення), а також те, яким чином вони можуть впливати або впливають на успішне вирішення спорів.

Перше що привертає увагу це невелика об’ємність нормативно-правового акту (усього 21 стаття вміщена в 3 розділах, без урахування 4 розділу – прикінцевих та перехідних положень), що наштовхує на думку про те, що не усі моменти пов’язані з медіацією були охоплені правовими нормами, проте як кажуть: «стислість сестра таланту», а тому відповідний фактор не є безумовним показником того, що закон є неякісним.

Структура закону «Про медіацію»

Як вже було зазначено вище закон України «Про медіацію» складається з 4 розділів:

• Загальні положення (8 статей)
• Статус медіатора (7 статей)
• Проведення медіації (6 статей)
• Прикінцеві та перехідні положення

Розкриття ключових термінів в законі «Про медіацію»

Стаття перша Закону про медіацію по вже усталеній класиці нормотворчої техніки, визначає терміни які вживаються в ньому та розкриває їх значення. Позитивним, на нашу думку, є розкриття самого поняття «медіатор» та «медіація», оскільки ці поняття тривалий час визначалися виключно на доктринальному (науковому) рівні та дозволяли необмеженому колу осіб присвоювати собі статус медіатора та проводити нібито медіацію. Так, згідно з Законом про медіацію  «медіатор – це спеціально підготовлена нейтральна, незалежна, неупереджена фізична особа, яка проводить медіацію», а «медіація – це позасудова добровільна, конфіденційна, структурована процедура, під час якої сторони за допомогою медіатора (медіаторів) намагаються запобігти виникненню або врегулювати конфлікт (спір) шляхом переговорів».

Розпочата медіація – не зупиняє строки позовної давності

Частиною 2 статті 3 закону України «Про медіацію» передбачається, що медіація може бути проведена до звернення до суду, третейського суду, міжнародного комерційного арбітражу або під час досудового розслідування, судового, третейського, арбітражного провадження, або під час виконання рішення суду, третейського суду чи міжнародного комерційного арбітражу. Проведення медіації не впливає на перебіг позовної давності. У результаті цього постає логічне запитання, навіщо особам у яких підходить закінчення строку позовної давності звертатися до медіатора, якщо у випадку її недієвості, особа, права якої порушено, не зможе їх захистити в судовому порядку. Доцільним, на нашу думку, було б закріпити в процесуальних кодексах поважну причину пропуску позовної давності з підстави проведення процедури медіації та визначити належний доказ, що буде підтверджувати її проведення (з метою унеможливлення зловживання процесуальними правами).

Проблемні моменти реалізації принципу конфіденційності в медіації

На нашу думку, ключовим позитивним моментом Закону про медіацію у контексті вирішення спорів є закріплення принципу конфіденційності, оскільки цей принцип є вкрай важливим фактором довірчих відносин між медіатором і особами які звернулися для вирішення спору, без яких є неможливим належне проведення медіації.

Частиною 1 статті 6 Закону про медіацію встановлено, що медіатор та інші учасники медіації, а також суб’єкт, що забезпечує проведення медіації, не мають права розголошувати конфіденційну інформацію, якщо інше не встановлено законом або якщо всі сторони медіації не домовилися у письмовій формі про інше. Для цілей цього Закону конфіденційною інформацією вважається вся інформація, яка стала відома під час підготовки до медіації та проведення медіації, зокрема про пропозицію та готовність сторін конфлікту (спору) до участі у медіації, факти та обставини, висловлені судження та пропозиції сторін медіації щодо врегулювання конфлікту (спору), зміст угоди за результатами медіації.

Третьою частиною вищевказаної статті закріплено, що особи, зазначені у частині першій цієї статті, за розголошення конфіденційної інформації несуть відповідальність, передбачену законом. Попри це, відсутні жодні згадки про таку відповідальність в інших нормативних актах, також не зрозуміло хто має притягувати до відповідальності особу, яка розголосила відомості про медіацію та які правові наслідки для медіатора за таке порушення. Відповідні обставини призводять до того, що сторони медіації не можуть бути впевнені в унеможливленні розголошення інформації, а для прикладу при вирішенні сімейних спорів це є вкрай важливо (відповідна категорія спорів здебільшого містить інформацію приватного характеру).

Досить розумною, проте не до кінця реалізованою, є норма про те, що  медіатор не може бути допитаний як свідок у справі (провадженні) щодо інформації, яка стала йому відома під час підготовки до медіації та проведення медіації. Дійсно, відповідні зміни стосовно неможливості допиту медіатора були внесені в цивільне процесуальне законодавство, проте жодної згадки про неможливість допиту медіатора в порядку кримінального процесу немає. А відповідно, слідчий або дізнавач в рамках кримінального провадження може допитати медіатора як свідка стосовно відомостей які стали йому відомими в процесі здійснення медіації, що знову ж таки призводить до порушення принципу конфіденційності, а тобто підриває довіру до медіації як способу вирішення спору.

«Розмитість» кваліфікаційних вимог до медіатора

До моменту подачі проєкту закону про медіацію серед науковців та практиків, які охоплювали тему медіаторства як методу вирішення спорів, точилися суперечки про те хто може бути медіатором. Одні особи пов’язували медіатора зі спеціалістом в галузі психології та права (дипломованих спеціалістів), інші наполягали на тому, що достатнім буде проходження спецкурсу медіації юристу з повною вищою освітою. Однак, автори закону вирішили не ставити будь-яких вимог щодо вищої освіти медіатора та закріпили лише те, що «медіатором може бути фізична особа, яка пройшла базову підготовку медіатора в Україні або за кордоном». Попри це, законодавчо було надано право сторонам медіації та об’єднанням медіаторів самостійно визначати вимоги до медіаторів яких вони залучають та/або включають до своїх реєстрів, зокрема щодо наявності спеціальної підготовки, віку, освіти, практичного досвіду тощо. На нашу думку, відповідне надання широких повноважень різним суб’єктам стосовно встановлення вимог до медіатора буде сприяти порушенню уніфікації правового статусу медіатора, оскільки один медіатор може не мати взагалі вищої освіти та після закінчення школи пройти спеціальну підготовку, а його колега навпаки буде мати дві вищі освіти та певний стаж в даній галузі. Відповідний стан речей як мінімум призводить до знецінення професії медіатора.

Кожний медіатор зі своїм етичним кодексом

Ще одним досить «цікавим», на нашу думку, положенням закону про медіацію є питання врегулювання норм професійної етики медіатора. Частиною 2 статті 13 Закону про медіацію передбачено, що об’єднання медіаторів розробляють власні кодекси професійної етики медіатора чи визнають та приєднуються до існуючих кодексів професійної етики медіатора. Таким чином, кожний медіатор буде керуватися власним кодексом професійної етики, що знову таки призводить до відсутності уніфікації правового статусу медіатора та робить складнішим притягнення до відповідальності медіатора за порушення ним правил професійної етики.

Результати медіації націлені на добросовісних осіб, оскільки є по суті письмовими домовленостями сторін по вирішенню спору, які завжди можуть бути порушені

Результати медіації в яких досягнуто згоди є по суті звичайними договорами, які не відповідають статусу виконавчого документа, а тому у випадку їх порушення, особа буде вимушена знову таки звертатися до суду за захистом свого порушеного права чи інтересу. Відповідно, такі угоди націлені більше на добросовісних учасників, які після закріплення узгоджених домовленостей будуть належно їх виконувати. В протилежному випадку, добросовісна особа втратить дорогоцінний час, а недобросовісна навпаки за цей час зможе створити умови для складнішого захисту іншою особою свого порушеного права в судових органах.

Висновки та суб’єктивна думка автора стосовно медіації в контексті вирішення спорів

Суперечки є невід’ємною складовою суспільних відносин з початку існування людства. В процесі еволюції людини та досягнення нею найбільшого розвитку, суперечки змінили спосіб їх вирішення з нецивілізованих на найбільш цивілізовані (хоча, на жаль, випадки вирішення за допомогою нецивілізованого способу трапляються й досі). Одним з основних способів вирішення спору залишається звернення осіб між якими виник спір до державних органів, в більшості до суду. У результаті цього сторони несуть колосальні витрати, як моральні, так і матеріальні. Судові спори можуть тривати роками, а отримане в результаті судове рішення може не виконуватися ще довше.

У будь-якому випадку, в незалежності від того на користь кого буде винесено рішення, в спорі завжди залишиться «ображена сторона», яка в результаті буде принципово його не виконувати, намагатися оскаржити та в кінцевому результаті (у випадку негативного останнього рішення) буде винити судову систему, адвокатів, іншу сторону, а можливо навіть вчиняти дії протиправного характеру.

Враховуючи вищезазначене, на нашу думку, вирішення конфліктів за допомогою медіації має бути орієнтиром для цивілізованого суспільства, оскільки таке вирішення сприяє в першу чергу примиренню сторін та задоволенню оптимально-можливих інтересів кожного учасника. Попри це, наразі законодавча база, а саме чинний закон України «Про медіацію» не надає достатнього підґрунтя для належного розвитку інституту медіації в Україні. А тому, на наше глибоке переконання, медіація може застосовуватися як допоміжний метод при вирішенні спору, який матиме задачу в кінцевому етапі примирити сторін спору та закріпити їх домовленості в такій правовій площині, що унеможливить подальшу імовірність невиконання відповідних домовленостей (або закріпить простіший варіант їх виконання, аніж був до початку медіації).

Мазій Віталій

Адвокат АО “Кравець і партнери”

+380-44-229-6950

АО «Кравець І Партнери»

Бажаєте бути в курсі важливих змін в законодавстві України? Підписуйтесь на канал і запрошуйте друзів:
https://bit.ly/2G12dHy

🇺🇦✌️Важлива та перевірена інформація від адвоката ⤵️

➡️ Підписатись https://t.me/+Ug5cImH9DexxvTtU

АО «Кравец и Партнеры»

Якщо врахувати, що Вища кваліфікаційна комісія суддів України відіграє надзвичайно важливу роль у процесі формування суддівського корпусу, в тому числі Верховного Суду, нових Вищого антикорупційного суду та Вищого суду з питань інтелектуальної власності, то нинішній професійний скандал може мати серйозні суспільні наслідки.

Під загрозою анулювання можуть виявитися всі рішення ВККСУ, прийняті за останні півроку, зокрема, що стосується обрання суддів як Верховного, так і Антикорупційного судів.

Через що виник конфлікт, хто виступає його сторонами, до чого може призвести та які наслідки породити у такий важливий для країни час змін — спробуємо розібратися.

Для початку звернемося до історії виникнення юридичного спору в ВККСУ. Нагадаємо, що сама кваліфкомісія спочатку була створена у 2010 році. Але незабаром, після подій Євромайдану, весь склад її членів розформували за спеціальним законом, прийнятим парламентом.

Відповідно до вимог Закону України «Про відновлення довіри до судової влади в Україні», який набрав чинності 11 квітня 2014, було сформовано Вищу кваліфікаційну комісію суддів у новому складі. До складу ВККСУ відібрали 16 членів. Свої квоти на той момент заповнили уповноважений парламенту з прав людини, Державна судова адміністрація, З’їзд суддів і міністр юстиції.

Щодо аналізу еволюції змін в законодавстві

Відповідно до п. 2 ст. 92 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 7 липня 2010 року № 2453-VI (далі – Закон 2010) строк повноважень члена Вищої кваліфікаційної комісії суддів України становить шість років з дня набуття повноважень.

Члени ВККС набули повноваження у різні дні:

Козьяков С.Ю. (призначений Міністром юстиції України) — з 24.10.2014 р.

Щотка С.О. — з 05.12. 2014р. ( від ДСА)

Весельська Т.Ф. — з 19.12.2014р. ( від Уповноваженого ВР з прав людини)

Заріцька А.О., Макарчук М.А., Мішин М.І., Тітов Ю.Г.. Устименко В.Є. — з 09.12.2014р. (обрані ХІІ з’їздом суддів)

Законом «Про забезпечення права на справедливий суд» від 12 лютого 2015 року № 192-VIII (далі – Закон 2015) (чинний з 28.03.2015) строк повноважень членів ВККС змінено. Відповідно до п. 3 ст. 102 цього Закону строк повноважень члена Вищої кваліфікаційної комісії суддів України становить чотири роки з дня обрання (призначення).

У п. 5 Прикінцевих і перехідних положень Закону передбачено, що після набрання чинності цим Законом, тобто з 29.03.2015:

1) члени Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, призначені з’їздом суддів України до набрання чинності цим Законом, здійснюють свої повноваження протягом чотирьох років з дня набрання чинності цим Законом; — з 29.03.2015 до 29.03.2019)

2) з’їзд суддів України обирає додатково двох членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України у порядку, передбаченому цим Законом;

3) з’їзд представників вищих юридичних навчальних закладів та наукових установ обирає членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України у порядку, передбаченому цим Законом, після закінчення повноважень членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, обраних до набрання чинності цим Законом;

4) з’їзд адвокатів обирає одного члена Вищої кваліфікаційної комісії суддів України у порядку, передбаченому цим Законом, а після закінчення повноважень члена Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, призначеного до набрання чинності цим Законом Міністром юстиції України, — додатково одного члена Вищої кваліфікаційної комісії суддів України;

5) члени Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, призначені Міністром юстиції України, Уповноваженим Верховної Ради України з прав людини, Головою Державної судової адміністрації України до набрання чинності цим Законом, здійснюють свої повноваження протягом чотирьох років з дня їх призначення;

За Законом України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 (далі – Закон 2016) (чинний з 30.09.2016) строк повноважень членів ВККС залишився без змін: чотири роки з дня обрання (призначення) (п.8 ст. 94). Проте, змінилися перехідні положення.

У п. 26 Перехідних та прикінцевих положеннях Закону 2016 передбачено, що члени Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, обрані (призначені) на посади до набрання чинності цим Законом, продовжують виконувати свої повноваження до закінчення строку, на який їх обрано (призначено).

Зазначена норма поширюється на всіх членів ВККС, діє на теперішній час, а тому саме вона і підлягає до застосування.

Отже, звідси випливає, що   члени ВККС, які обрані (призначені) на посади до 30.09.2016, продовжують виконувати свої повноваження до закінчення строку, на який їх було обрано. Оскільки їх було обрано (призначено) на посади за Законом 2010 р. на 6 років з дня набуття повноважень, то строк закінчення цих повноважень збігає у 2020 році.

Суть позовних вимог та їх обґрунтування

Треба зазначити, що в Окружному адмінсуді міста Києва знаходяться позови про визнання відсутності повноважень у членів ВККСУ, які були обрані після Євромайдану. Загалом мова йде про половину складу кваліфкомісії. Так, заявники впевнені: каденція Козьякова, Щотки і Весельської закінчилася минулої осені, а у Анастасії Зарицької, Михайла Макарчука, Миколи Мішина, Юрія Титова і Валентини Устименко — починаючи з 29 березня 2019 року.

Один із позовів надійшов у лютому цього року від екс-заступника міністра юстиції Володимира Богатиря, в яких він просить суд зобов’язати уповноваженого Верховної Ради з прав людини Людмилу Денисову та голову Державної судової адміністрації України Зеновія Холоднюка призначити за своєю квотою на вакантні посади членів ВККС. А Раду адвокатів України – оголосити проведення з’їзду для здійснення відповідного призначення до комісії. Також позивач просить визнати протиправною бездіяльність Денісової, Холоднюка та Ради адвокатів, бо такі призначення, на його думку, вони мали зробити ще у грудні 2018-го.

Інший позивач – колишній суддя Вищого адміністративного суду Ігор Штульман – вимагає визнати відсутність повноважень трьох членів комісії через закінчення чотирирічного терміну їх здійснення – у голови ВККС Сергія Козьякова (з 24 жовтня 2018 р.), його заступника Станіслава Щотки (з 5 грудня 2018 р.) та Тетяни Весельської (з 19 грудня 2018 р.). Щотка та Весельська входять до квоти відповідно голови ДСАУ та омбудсмена, Козьякова свого часу було призначено наказом міністра юстиції, але зараз це право передано Раді адвокатів. Крім цього, позивач просить визнати протиправними посадові дії членів ВККС з відповідних дат

Адвокат пана Штульмана Ростислав Кравець надав нам коментар щодо своєї позиції по цій справі та зазначив, що норми Закону України «Про забезпечення права на справедливий суд» та норми Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 року не суперечать один одному, а – доповнюють один одного, в частині визначення строку повноважень членів ВККС України, які були призначені на посади як до прийняття Закону України «Про забезпечення права на справедливий суд», так і до прийняття Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 року

Тобто, дані норми на думку Ростислава Кравця лише в своїй сукупності, а не в протиріччі, визначають спеціальний строк повноважень членів ВККС України, які були призначені на посади як до прийняття Закону України «Про забезпечення права на справедливий суд», так і до прийняття Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 року.

В той же час, члени ВККС України, які були обрані після прийняття Закону України «Про забезпечення права на справедливий суд» здійснюють свої повноваження протягом строку, визначеного Законом України «Про судоустрій і статус суддів» №2453-VI від 07.07.2010 року з урахуванням , в п.26 розділу ХІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів» №1402-VIII від 02.06.2016 року.

Тобто, суперечностей між нормами законодавства не має, а має місце особливий порядок здійснення повноважень членами ВККС України, які були призначені на посади як до прийняття Закону України «Про забезпечення права на справедливий суд», так і до прийняття Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 року

В підсумку, на думку пана Кравця, повноваження членів ВККС України Козьякова С.Ю., Щотки С.О., Весельської Т.Ф., Заріцької А.О., Макарчука М.А., Мішина М.І., Тітова Ю.Г., Устименка В.Є. слід вважати припиненими, оскільки закінчився строк їх повноважень, який був визначений Законом України «Про судоустрій і статус суддів» №2453-VI від 07.07.2010 року, з врахуванням чинного і на даний час Закону України «Про забезпечення права на справедливий суд» №192-VIII від 12.02.2015 року.

До слова потрібно згадати, що сам позивач Ігор Штульман брав участь в конкурсі до Апеляційної палати Вищого Антикорупційного суду. Але, не пройшов етап перевірки ГРМЕ через ряд претензій стосовно не задекларування страхових виплат, ухвалення рішення на користь судді Майдану Олени Васильєвої, а також не заявлення самовідводу у справі, де інтереси однієї зі сторін представляв адвокат, який також є представником самого І.Штульмана у судах (йдеться саме про Ростислава Кравця).

Політичний підтекст?

Загалом позови були подані до другого туру голосування на виборах президента, але новий поштовх ця проблема отримала уже після виборів.

Зокрема, 25 квітня було оприлюднено висновок Інституту держави і права 
ім. Корецького, згідно з яким повноваження Козьякова, Щотки, Весельської, Устименко, Титова, Мишина, Макарчука і Зарицької вважаються вичерпаними.

Також цього ж дня стало відомо, що ДБР зареєструвало кримінальне провадження за фактом ймовірного самовільного присвоєння владних повноважень вищеназваними членами ВККСУ.Заявником у кримінальній справі в частині закінчення строку повноважень членів Вищої кваліфкомісії суддів є екс-глава Вищої ради юстиції Володимир Колісниченко. На своїй сторінці в Facebook він приводить обґрунтування своєї позиції. Зокрема, з певними натяками на адресу глави держави Порошенка: «Думаю, що підписуючи чергові укази про призначення суддів за рекомендацією цього, фактично нелегітимного складу комісії, президенту варто пам’ятати, що в такий спосіб він також стає співучасником цього незаконного дійства».

Якби не хотілось про політику але з версій, які поширюються з неофіційних джерел у пресі,все-таки проглядаються певні політичні складові. Згадується ситуація з конкурсом на посаду члена ВККС за квотою омбудсмена, який вона оголосила на початку березня. При цьому конкретної причини, через яку омбудсмен вирішила провести конкурс, в оголошенні не вказано Підсумком цього стало введення наказом від 4 квітня до складу кваліфкомісії Миколи Сіроша, який повинен замінити Тетяну Весельську. Людмилу Денісову вважають близькою до голови МВС Арсена Авакова, у якого свої інтереси на цих виборах. Зокрема він відкрито не підтримував діючого Президента.

Як зазначив Ростислав Кравець, якщо суд в кінцевому результаті прийме їхню сторону, то конкурси у Верховний та Антикорупційний суди, кваліфікаційне оцінювання, рекомендації про призначення чи звільнення суддів, що виходили зі стін комісії після зазначених дат, будуть вважатись неправомочними і їх доведеться проводити заново. Важко уявити до якого правового безладу та витрат для країни це може призвести.

При чому міжнародні експерти одним з найбільших досягнень судової реформи називають кваліфоцінювання суддів та відзначають високий рівень якості процедур відбору у новостворені органи.

Суд про справу

Треба зазначити, що стосовно одного із членів ВККС, повноваження якого теж оспорюється, вже є рішення Окружного адмінсуду міста Києва від 25.03 2019 року.

Нам вдалось поспілкуватись із Станіславом Олексійовичем Щоткою та отримати його коментар стосовно ситуації, що склалась; «Вважаю, цю проблему надуманою. Всі члени ВККС працюють в межах та на підставі закону. Приємно, що суд підійшов справді вдумливо до аналізу всіх обставин у справі та з правової точки зору прийняв справді обґрунтоване рішення»

Зокрема діючий член ВККС звертає увагу на певні дивні речі в цій ситуації. В першу чергу вибір підсудності. Адже пан Ігор Штульман, як учасник конкурсу до ВАС, міг оскаржити дії ВККС, як інші учасники до КАС у складі ВС. 

Також зазначає, що питання щодо терміну повноважень за бажанням можна було підняти ще у жовтні чи у грудні минулого року, коли, за словами позивачів, повноваження уже завершились. Дискусія була відсутня. Але з різних сторін чомусь це питання підіймають саме зараз, коли підійшли до логічного завершення конкурси до Антикорупційного і Верховного судів. Також більш детальний коментар з проблеми, яка виникла пообіцяв надати після проходження всіх судових інстанцій.

Треба зазначити, що рішенням Окружного адмінсуду м. Києва від 25.03.2019 року щодо цього члена ВККС у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Суд не погоджується з доводами представника позивача стосовно того, що зміст підпункту 5 пункту 5 розділу ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» Закону №192-VIII та пункту 26 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1402-VIII не суперечать один одному, оскільки вказані норми чинного законодавства врегульовують питання продовження виконання повноважень членом Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, призначеного, зокрема, Державною судовою адміністрацією України (тобто є однопредметними), однак визначають різний термін, протягом якого такі повноваження обраний до набрання чинності вказаними Законами, член Вищої кваліфікаційної комісії суддів України продовжує виконувати.

Суд приходить до висновку, що при наявній колізії двох або більше спеціальних норм між собою, перш за все, потрібно брати до уваги наступне:

— особливості, властиві нормам права залежно від їх галузевої приналежності;

— при колізії спеціальних норм, прийнятих у різний час, застосуванню підлягає норма, прийнята хронологічно пізніше, за винятком норми зворотної дії, яка пом’якшує або скасовує відповідальність особи;

— застосуванню підлягає та спеціальна норма, яка більш повно та точно врегульовує конкретні правовідносини.

При вирішенні даної справи суд також враховує висновки Конституційного Суду України, викладені у рішенні від 07 листопада 2018 року №9-р/2018 та від 22 травня 2018 року №5-р/2018, відповідно до яких згідно з положеннями частини 3 статті 22 Конституції України при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Конституційний Суд України вже здійснював тлумачення зазначених конституційних положень, а також сформулював юридичну позицію, за якою «зміст прав і свобод людини — це умови і засоби, які визначають матеріальні та духовні можливості людини, необхідні для задоволення потреб її існування і розвитку. Обсяг прав людини — це кількісні показники відповідних можливостей, які характеризують його множинність, величину, інтенсивність і ступінь прояву та виражені у певних одиницях виміру. Звуження змісту прав і свобод означає зменшення ознак, змістовних характеристик можливостей людини, які відображаються відповідними правами та свободами, тобто якісних характеристик права. Звуження обсягу прав і свобод — це зменшення кола суб’єктів, розміру території, часу, розміру або кількості благ чи будь-яких інших кількісно вимірюваних показників використання прав і свобод, тобто їх кількісної характеристики (абзаци п’ятий, шостий пункту 4 мотивувальної частини Рішення від 11 жовтня 2005 року №8-рп/2005).

Крім того, Конституційний Суд України вказав, що скасування конституційних прав і свобод — це їх офіційна (юридична або фактична) ліквідація; звуження змісту та обсягу прав і свобод є їх обмеженням (абзац четвертий підпункту 5.2 пункту 5 мотивувальної частини Рішення від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005).

Звуження змісту та обсягу існуючих конституційних прав і свобод людини є їх обмеженням. Верховна Рада України повноважна ухвалювати закони, що встановлюють обмеження, відповідно до таких критеріїв: «обмеження щодо реалізації конституційних прав і свобод не можуть бути свавільними та несправедливими, вони мають встановлюватися виключно Конституцією і законами України, переслідувати легітимну мету, бути обумовленими суспільною необхідністю досягнення цієї мети, пропорційними та обґрунтованими, у разі обмеження конституційного права або свободи законодавець зобов’язаний запровадити таке правове регулювання, яке дасть можливість оптимально досягти легітимної мети з мінімальним втручанням у реалізацію цього права або свободи і не порушувати сутнісний зміст такого права» (абзац третій підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 01 червня 2016 року №2-рп/2016).

Суд зауважує, що вимогами підпунктів 1 та 5 пункту 5 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №192-VIII звужуються існуючі конституційні права і свободи, зокрема, щодо можливості обіймати посаду протягом строку, визначеного статтею 90 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 07 липня 2010 року №2453-VI, а відтак суд приходить до висновку, що до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми пункту 26 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1402-VIII, як такі, що хронологічно прийняті пізніше та більш повно та точно врегульовують конкретні правовідносини та не призводять до звуження обсягу та змісту конституційних прав і свобод.

На сьогодні як відомо вже призначено розгляд справи в Апеляційній інстанції.

Позиції в юридичній спільноті: є повноваження чи немає?

Юридичне співтовариство звичайно перебуває в очікуванні як вирішиться в кінцевому висновку ця дискусія, оскільки наслідки справді можуть бути суттєві.

Нам вдалося поцікавитись правовою позицією екс-керівника Секретаріату Уповноваженого Верховної ради з прав людини, співзасновника Українського інституту з прав людини Богдана Крикливенка

Ось як він виклав свій погляд на цю проблему.

«Відповідно до пункту 26 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (2016 року) члени Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, обрані (призначені) на посади до набрання чинності цим Законом, продовжують виконувати свої повноваження до закінчення строку, на який їх обрано (призначено).

Таким чином, всі члени ВККС, які були обрані (призначені) відповідно до Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (2010 року) мають право здійснювати свої повноваження протягом шести років.

Норми Закону України «Про судоустрій і статус суддів», який ступив в дію 30 вересня 2016 року, а саме п. 26 Прикінцевих та перехідних положень є на сьогодні єдиними, які визначають строк повноважень членів ВККС, які були обрані (призначені) до набрання чинності цим законом.

У разі припинення повноважень (звільнення) членів ВККС, не з їх ініціативи і в межах меншого ніж 6 років строку з дня їх призначення – це становитиме порушення їхніх прав. Іншим шляхом вирішення цієї проблеми, зокрема, задля забезпечення принципу юридичної визначеності, може бути ухвалення Верховною Радою України відповідних змін до законодавства.»

У свою чергу адвокат Вадим Галайчук в своєму блозі на порталі Liga.net теж вважає, що юридична правда на боці членів ВККС, повноваження яких оспорюються

«У скандалі навколо ВККСУ пріоритет повинні мати положення закону» Про судоустрій і статус суддів «від 2016 року, а не закону» Про забезпечення права на справедливий суд від 2015 року. ВККСУ може продовжувати роботу в нинішньому складі», — вважає юрист.

Отже, усі спірні позиції має вирішити суд, рішення якого необхідно буде виконувати.

Зеновія Суховерська для «Українського права»

Адвокатская компания Кравец и Партнеры

Питання про місце проживання неповнолітніх дітей, як правило, визначається в позовній заяві про розірвання шлюбу. Якщо між батьками існує згода щодо цього, то ніяких ускладнень не виникає. Проте, досить часто на фоні конфліктів і суперечок, що власне, і потягло за собою розлучення, кожен з батьків вважає, що дитина має проживати з ним. В таких випадках вирішення спору здійснюється в судовому порядку.

Перш за все, слід наголосити, що мати, батько мають рівні права та обов’язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов’язків щодо дитини (ст. 141 Сімейного кодексу України – далі – СК України). Незважаючи на законодавчо закріплену рівність прав батьків, судом в більшості випадків місце проживання дитини визначається з матір’ю. Така пріорітетність прав матері закріплюється Принципом 6 Декларації прав дитини, прийнятої резолюцією Генеральної асамблеї ООН 29.11.1959 року, передбачено, що дитина для повного та гармонійного розвитку її особистості потребує любові та розуміння. Вона повинна, коли це можливо, рости під опікою та відповідальністю своїх батьків і в будь-якому випадку в атмосфері кохання та морального і матеріального забезпечення; малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виняткові обставини, бути розлучена з матір’ю.

Проте, дану практику не можна вважати аксіомою.

При вирішення спорів у даній категорії справ суд має враховувати ряд факторів: ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов’язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров’я та інші обставини, що мають істотне значення. Всі ці обставини в сукупності лягають в основу об’єктивного судового рішення.

Слід звернути особливу увагу на те, що батьки, які розпочали спір щодо місця проживання дитини, не дійшовши згоди поза судом, перебуваючи в тривалій конфліктній ситуації, намагаються довести кожен «свою правду», часто не звертаючи увагу на почуття та емоційний стан самої дитини. Складність полягає в тому, що суд має критично і об’єктивно сприймати та аналізувати надану йому інформацію.

Інтереси дитини – на першому місці

Важливим є те, що першочергове значення при ухваленні рішення надається інтересам дитини із врахуванням її думки. Пріорітетність прав дитини пронизує все національне законодавство, базуючись на основних нормах та принципах міжнародного права.

Стаття 3 Конвенції про права дитини проголошує: «в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.»

Питання забезпечення інтересів дитини базується на розумінні, що розлучення батьків для дітей – це завжди тяжке психологічне навантаження. Дорослі, поринаючи у свої власні проблеми, скуті взаємними образами, почуття дітей і їх переживання за інерцією відсовують на другий план. Тоді ж як в більшості випадків кардинально змінюється саме життя дитини: це і нове оточення, часто нове місце проживання, неможливість спілкування з обома батьками одночасно тощо. Тоді ж як кожній дитині необхідне емоційно комфортне середовище для нормального фізичного, духовного та морального розвитку.

Національні суди при визначенні інтересів дитини як фактору, що впливає на винесення рішення у справі, враховують законодавчо закріплене положення, а саме:

— місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини.

— якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою (ст. 160 СК України).

Тобто, дитина, яка досягла 10 років, має право висловити думку щодо місця свого проживання. Аналіз судової практики свідчить про реалізацію та забезпечення даного права дітей.

Разом з тим, суд, вислухавши думку самої дитини, повинен дати їй належну оцінку, правильно оцінити емоційний стан дитини та констатувати відсутність жодних сумнівів щодо розуміння дитиною ситуації та всіх обставин справи.

При цьому, необхідно враховувати той факт, що як стверджують психологи, адекватна реакція дітей на розлучення батьків, може бути віддалена в часі, і настати значно пізніше. Отже, у зв’язку з цим, суд повинен враховувати і ймовірність неправильного визначення пріорітетів дитиною, яка по суті травмована ситуацією щодо розлучення її батьків.

Ще одним важливим фактором при вирішенні даної категорії справ є ставлення батьків до виховання дитини.

Незважаючи на те, що більший відсоток рішень судів за результатом розгляду даної категорії справ все ж таки визначає місце проживання дитини за матір’ю, ряд спорів вирішуються на користь батька. Як правило, ключовими доказами при цьому є думка дитини та обставина неналежного ставлення матері до виховання дитини. Наявність таких конфліктів може стати підставою для визначення місця проживання дитини з батьком.

Участь третіх осіб при вирішенні спору

Відповідно до ч. ч. 4-5 СК України при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов’язковою є участь органу опіки та піклування.

Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв’язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.

Враховуюче вищенаведені положення законодавства ще одним фактором, що впливає на винесення рішення у даних справах, є також висновок органу опіки і піклування, який, зокрема, проводить обстеження умов проживання батьків дитини, про що складається акт, який долучається до матеріалів справи і оцінюється судом. Звичайно, що рекомендації, надані даним органом не мають наперед установленої сили для суду, але слід відмітити, що в багатьох випадках, суд враховує рекомендації, надані у даному висновку.

Окремо необхідно зауважити, що слід уникати ситуацій, коли суд, виходячи із доказів наявності у одного з батьків значно більших матеріальних можливостей забезпечення дитини, помилково приходить до висновку, що це є достатньою підставою для визначення місця проживання дитини із цим з батьків. Проте матеріальний аспект повинен бути нерозривно пов’язаний з духовним аспектом, щоб забезпечило повноцінний розвиток дитини.

Варто відзначити, що жоден з наведених факторів (вік, умови проживання, ступінь прихильності дитини до матері або батька і т. д.) не може бути визначальним при вирішенні питання про місце проживання дитини – суд повинен оцінювати ці фактори у сукупності.

Слід звернути особливу увагу на те, що дитина в жодному випадку не може проживати з тим із батьків, хто не має постійного доходу, зловживає алкогольними напоями чи наркотичними засобами або моральна поведінка якої може завдати шкоди розвитку дитині. При цьому, зловживання особою алкогольними напоями чи наркотичними засобами повинно бут підтверджене належними доказами.

Висновок

Підсумовуючи вищевикладене необхідно зазначити, що шляхи врегулювання спорів колишнього подружжя щодо місця проживання та подальшого виховання дітей можуть бути зовсім різними. Вони можуть як добровільно дійти згоди, так і регулювати подальші відносини з дитиною рішенням суду. Та все ж головним фактором є саме духовний стан дитини.

Згідно зі ст. 11 Закону України «Про охорону дитинства» сім’я є природним середовищем для фізичного, духовного, інтелектуального, культурного, соціального розвитку дитини, її матеріального забезпечення і несе відповідальність за створення належних умов для цього. Кожна дитина має право на проживання в сім’ї разом з батьками або в сім’ї одного з них та на піклування батьків. Батько і мати мають рівні права та обов’язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов’язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.

Таким чином, забезпечення інтересів дитини, недопущення порушення її прав є головним фактором при визначенні місця проживання дитини.

Юрист Адвокатської компанії Кравець і партнери
Яна Бабенко

Адвокатская компания Кравец и Партнеры