Перший етап: «Скликання загальних зборів для прийняття відповідного рішення»

У своїй більшості даний етап є досить формальним та як правило зводиться до організації присутності усіх учасників товариства з обмеженою відповідальністю в нотаріуса. Здебільшого кандидатуру керівника обирають до проведення загальних зборів, а тому в класичному розумінні збори не проводяться. Однак, така тенденція спостерігається не завжди, існують непоодинокі випадки коли учасники ТОВ розбиваються на декілька таборів, які не завжди між собою добре ладнають. В такому випадку повноцінне дотримання усієї процедури проведення загальних зборів учасників, як це передбачено статутом та профільним законом, є запорукою унеможливлення подальшого скасування такої дії через суд.

Другий етап: «Оформлення та підписання рішення про зміну керівника»

Після досягнення консенсусу між учасниками щодо кандидатури нового керівника, умов його контракту (якщо це наймана особа) та іншого, наступає етап формального закріплення цього моменту в рішенні. В залежності від бажання особи, яка веде процедуру проведення загальних зборів учасників, таке рішення може бути у вигляді протоколу або у формі рішення (законодавство чітко не встановлює як саме такий документ має називатися, головне, щоб з його змісту вбачалося волевиявлення учасників щодо такої зміни). Спираючись на досить значну практику проведення дій по зміні керівника в ТОВ, вважаємо за необхідне, надати декілька рекомендацій по змістовому наповненню такого рішення (зазначаємо, що це виключно суб’єктивні рекомендації автора, які ґрунтуються на його власному досвіді).

При зміні керівника рекомендуємо в протоколі або в рішенні зазначити про факт ознайомлення нового керівника, а бажано й попереднього (по можливості), з відповідним протоколом/рішенням шляхом проставлення на ньому власноручного підпису. Даний момент унеможливить у майбутньому будь-які суперечки або маніпуляції як з боку нового, так і з боку попереднього керівника та зведе нанівець можливість заперечувати факт набуття статусу керівника. Враховуючи, що згідно з чинним законодавством та практикою здійснення реєстраційних дій, зазначити в реєстрі керівником можна будь-яку особу без її відома (достатньо мати Прізвище ім’я по батькові, дату народження та індивідуальний код з реєстраційної картки платника податків бажаного кандидата), на наше глибоке переконання, необхідно законодавчо закріпити зазначену вище рекомендовану процедуру (щодо обов’язковості підпису нового керівника на рішенні про зміну). Також досить важливим є чітко визначити період звільнення попереднього керівника та період призначення нового. Як правило, якщо керівника звільняють в один день, наприклад, 1-го числа, то нового керівника призначають з 2-го числа. Невірним з точки зору права буде призначити нового керівника, для прикладу, на п’ятий день після звільнення попереднього, оскільки в такому випадку в реєстрі буде значитися попередній керівник, хоча по документах він буде звільнений. Скоріше за все державний реєстратор не проведе реєстраційну дію на підставі такого рішення, а якщо навіть і проведе, то в майбутньому може виникнути досить багато проблем через таку «прогалину» між датами звільнення та призначення. Ще однією рекомендацією є зазначення персоналізованих даних нового керівника в рішення про призначення, наприклад ідентифікаційного коду платника податків, це знову ж таким убезпечить від подальших маніпуляцій з будь-якого боку (це як правило убезпечує самого заявника, оскільки у своїй більшості заявник заповнює заяву на реєстрацію змін з даних, які не завжди містяться у рішенні, що у свою чергу створює ризик його звинувачення у поданні державному реєстратору неправдивих відомостей).

Завершивши рекомендації на цьому етапі (виконання яких є справою добровільною), варто переходити до обов’язкових елементів, які законодавець ставить до такого рішення.

Перше, це форма такого рішення: нотаріальна з використання спеціальних бланків. Говорячи про нотаріальну форму мається на увазі, що справжність підписів учасників на такому рішенні має бути засвідчена нотаріально, а саме рішення надруковано на спеціальному нотаріальному бланку (який є бланком суворої звітності, номер якого вноситься у спеціальний реєстр бланків нотаріальних документів). Така вимога вже існує досить тривалий час, а тому вже важко уявити як колись, приблизно років шість назад, такі рішення могли бути на звичайному папері.

Друге, це дотримання вимог ч. 4 ст. 33 Закону України «Про товариства з обмеженою і додатковою відповідальністю». Багато юристів, які не проводили реєстрацію по зміні керівника в ТОВ протягом останніх півтора роки або не відстежують зміни в законодавстві (зокрема в частині реєстрації), не враховують вищезазначеного положення законодавства та в свою чергу допускають фатальну помилку, яка призводить до відмови у вчиненні реєстраційної дії з боку державного реєстратора. Наголошуємо, що у відповідності до вимог ч. 4 ст. 33 Закону України «Про товариства з обмеженою і додатковою відповідальністю» протокол, що містить відомості про рішення про зміну керівника товариства, у разі якщо для прийняття такого рішення достатньо голосів не більше 10 осіб, підписується учасниками (їх представниками), які голосували за таке рішення та кількості голосів яких достатньо для прийняття рішення, якщо інше не передбачено статутом товариства. Аналогічного роду вимога закріплена й у п. 6 ч.1 ст. 15 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань». Варто зазначити, що дана вимога застосовується виключно до протоколів/рішень, які містять відомості про зміну керівника. Дійсно, законодавець     надав право учасникам змінити відповідний порядок, однак більшість ТОВ діють на підставі «класичного статуту» де, як правило, відповідне положення не врегульовано, а тому слід обачніше підходити до даного моменту при підготовці до проведення зміни керівника.

Третій етап: «Подача документів державному реєстратору для проведення державної реєстрації змін до відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань»

Для подачі документів на зміну керівника в ТОВ необхідно подати державному реєстратору (через ЦНАП або нотаріусу який займається реєстраційними діями по юридичним особам) наступні документи:

• Заяву щодо державної реєстрації юридичної особи (крім громадських формувань та органів влади) (форма 2), яка діє з 01 травня 2023 року. Зразок можна знайти на офіційному сайті Міністерства юстиції України за посиланням https://minjust.gov.ua/m/zayava-schodo-derjavnoi-reestratsii-yuridichnoi-osobi-krim-gromadskih-formuvan-ta-organiv-vladi-10011.
• Рішення (його нотаріальна копія) вищого органу управління ТОВ про зміну керівника, яке відповідає вимогам законодавства;
• Квитанцію про сплату адміністративного збору за проведення державної реєстрації змін до відомостей (в залежності від терміну проведення такої дії сума буде різнитися).
• Документ (його нотаріальна копія), що підтверджує повноваження представника на подачу таких документів. Зверніть увагу, якщо зазначений пакет документів подає попередній або новий керівник документ, що підтверджує повноваження не вимагається, достатньо лише буде пред’явити документ, що посвідчує особу заявника. Наголошуємо, що від зазначеної в рішенні дати звільнення/призначення керівника буде залежати можливість подання таких документів тієї чи іншою особою. Наприклад, якщо попередній керівник звільнений з 1-го числа, а документи для державної реєстрації змін подаються 2-го числа, то в незалежності від того, що саме він ще значиться в реєстрі як керівник, право на подачу документів буде мати особа, яка призначена новим керівником з 2-го числа. І навпаки, 1-го числа право на подачу документів буде мати попередній керівник, оскільки до дати призначення нового керівника попередній керівник ще знаходиться в статусі керівника. Наголошуємо, що довіреність видана попереднім керівником, навіть за умови його звільнення, буде чинною протягом строку її дії. А тому, представник за такою довіреністю може подати документи державному реєстратору на зміну керівника як за каденції попереднього, так і після призначення нового керівника.  

Мазій Віталій

Адвокат АО “Кравець і партнери”

+380-44-229-6950

АО «Кравець І Партнери»

Для порівняння: акціонерних товариств лише 13902, приватних підприємств – 200285 (інформація взята зі статистики Держстату України за 2020 рік). То чому саме ТОВки, як між собою називають правники вже згадані товариства з обмеженою відповідальністю, найчастіше обирає український та іноземний бізнес? Які особливості організаційної структури управління товариств з обмеженою відповідальністю? На відповідні запитання спробуємо відповісти в даній публікації.

Чому ТОВ популярні в Україні?

Перед тим як відповісти на дане запитання, варто розібрати критерії, які в основному впливають на вибір організаційно-правової форми (надалі – ОПФ) в Україні. Зокрема, серед таких критеріїв є:

– різновид підприємницької діяльності (тобто чим саме особа бажає займатися, оскільки певні види господарської діяльності вимагають конкретно визначену ОПФ);

– спосіб партнерства (яким чином буде розподілятися чистий прибуток, які внески кожного з партнерів, наявність/відсутність інвесторів);

 – система оподаткування (оскільки в певних випадках, одна ОПФ юридичної особи може мати окрему ставку оподаткування, яка буде оптимальнішою (нижчою) за ставки оподаткування інших ОПФ);

– відповідальність власників/акціонерів/учасників у разі неможливості виконання  зобов’язання їх юридичної особи перед третіми особами (оскільки в залежності від тої чи іншої ОПФ відповідальність, умовно кажучи, власників може різнитися від «в межах суми вкладу» до «відповідальності усім своїм майном»);

– складність організаційних процедур пов’язаних з державною реєстрацією, в тому числі й змін до відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (для прикладу, більшість нотаріусів знають як зареєструвати ТОВ, а ось як зареєструвати повне чи командитне товариство, та навіть й акціонерне, знають одиниці).

На наш погляд, головною перевагою вибору ТОВ серед інших ОПФ є те, що учасники (по суті власники) відповідної юридичної особи несуть відповідальність в межах свого вкладу. Інші критерії, такі як зрозумілість та прозорість структури управління, простота в здійсненні організаційних процедур, на нашу думку, є другорядними причинами обрання відповідної ОПФ. Так, для прикладу, якщо припустимо держава зробить активну інформаційну кампанію з створення акціонерних товариств (опише простою мовою процедуру створення, забезпечить проведення додаткових спецкурсів серед державних реєстраторів, запустить можливість створення через «дію»), це все одно не призведе до того, що український чи іноземний бізнес почне масово замість ТОВ реєструвати акціонерні товариства. Так, дійсно, можливість простої реєстрації ТОВ грає не останню роль у виборі її серед інших ОПФ, оскільки левовій частці починаючих підприємців притаманно бажання зекономити, як свій час, так і свої матеріальні ресурси. Тобто, враховуючи той факт, що ТОВку на модельному статуті (стандартному, текст якого запропонований державою) можна створити безкоштовно не виходячи з дому, наприклад через ДІЮ, а для створення юридичної особи з іншою ОПФ може знадобитися дороговартісний юрист (який саме спеціалізується на реєстрації), то очевидно, що вибір бізнесу падає саме на ТОВ.

Таким чином, популярність ТОВ в Україні зумовлена, на нашу думку, трьома факторами (один головний, інші другорядні):

Головний:

– найменша відповідальність «власника» юридичної особи в порівнянні з іншими ОПФ.

Другорядні:

– простота створення та/або внесення змін (можливість створити ТОВ за допомогою простого інтерфейсу в ДІЇ, переважна більшість нотаріусів реєструють саме ТОВки);

– усталена практика ведення бізнесу саме за допомогою використання ТОВ (674 437 ТОВ станом на 2020 рік).

Які особливості організаційної структури управління товариств з обмеженою відповідальністю?

 Основним нормативно-правовим актом, що регулює діяльність ТОВ є закон України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю». Управління товариством з обмеженою відповідальністю чітко визначено в главі 4 вищезгаданого закону. Відповідна глава визначає: органи управління, які можуть бути в ТОВ, їх компетенцію, порядок скликання окремих органів управління, процедуру прийняття рішень і тому подібне. В цілому, норм викладених в законі цілком достатньо для врегулювання питання управління ТОВ (у більшості своїх випадків, в статутах ТОВ йде просто дублювання правових норм, що викладені в законі).

Згідно з статтею 28 закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» органами товариства є загальні збори учасників, наглядова рада (у разі утворення) та виконавчий орган. В результаті маємо три самостійних органи управління, проте з ієрархічною підпорядкованістю, яка відбувається наступним чином: загальні збори учасників – наглядова рада (у випадку її утворення) – виконавчий орган.

Загальні збори учасників

Вищим органом управління товариства з обмеженою відповідальністю є загальні збори учасників, які складаються з учасників Товариства або призначених ними представників. Представники учасника діють на підставі довіреності, виданої відповідним учасником і засвідченої у встановленому законодавством порядку (як правило нотаріально посвідчені).

Статтею 30 закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» визначено, що входить до компетенції загальних зборів учасників. Варто зазначити, що компетенція загальних зборів є практично необмеженою (якщо звичайно самі учасники не обмежать її в своєму статуті).  Питання, передбачені частиною другою статті 30 закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», та інші питання, віднесені законом до компетенції вищого органу товариства, не можуть бути віднесені до компетенції інших органів товариства, якщо інше не випливає з цього Закону. На нашу думку, відповідне обмеження такого делегування повноважень є досить розумним, оскільки унеможливлює привласнення повноважень іншими органами товариства, що в свою чергу полегшує розв’язання корпоративних спорів.

Рішення віднесені до компетенції загальних зборів приймаються шляхом участі на них учасників товариства в кількості, що визначена законом або статутом товариства. Як правило, таке рішення оформлюється у вигляді протоколу загальних зборів, який згідно чинного законодавства має підписати голова зборів або інша уповноважена зборами особа з числа учасників товариства або їх представників, якщо інше не передбачено статутом товариства (проте, з цього правила є виняток: протокол, що містить відомості про рішення про зміну керівника товариства, у разі якщо для прийняття такого рішення достатньо голосів не більше 10 осіб, підписується учасниками (їх представниками), які голосували за таке рішення та кількості голосів яких достатньо для прийняття рішення, якщо інше не передбачено статутом товариства). За бажанням, учасники можуть підписати відповідний протокол також (однак це їх право, а не обов’язок).

Слід також звернути увагу на особливості проведення загальних зборів, що мають одного учасника. Вони описані в статті 37 закону України Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю». Так, у товаристві, що має одного учасника, рішення з питань, що належать до компетенції загальних зборів учасників, приймаються таким учасником товариства одноособово та оформлюються письмовим рішенням такого учасника. До товариства з одним учасником не застосовуються положення статей 32–36 цього Закону, а інші положення цього Закону застосовуються з урахуванням положень частини першої цієї статті. Відповідна норма, на нашу думку, є цілком логічною, оскільки позбавляє учасника товариства необхідності проведення загальних зборів самим з собою («сам себе послухав» – «сам проголосував»).

Наглядова рада товариства

Відповідно до статті 38 закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» статутом товариства може бути передбачено утворення наглядової ради. За нашими особистими спостереженнями наглядова рада утворюється виключно у великих товариствах, для невеликих відповідний орган є по суті непотрібним.

Наглядова рада в межах компетенції, визначеної статутом товариства, контролює та регулює діяльність виконавчого органу товариства. Зокрема, до компетенції наглядової ради може бути віднесено обрання одноосібного виконавчого органу товариства або членів колегіального виконавчого органу товариства (всіх чи окремо одного або декількох з них), зупинення та припинення їхніх повноважень, встановлення розміру винагороди членам виконавчого органу товариства. Порядок діяльності наглядової ради, її компетенція, кількість членів і порядок їх обрання, у тому числі незалежних членів наглядової ради, розмір винагороди членів наглядової ради, а також порядок обрання та припинення їхніх повноважень визначаються статутом товариства.  З кожним членом наглядової ради укладається цивільно-правовий договір або трудовий контракт. Цивільно-правовий договір може бути оплатним чи безоплатним. Договір, що укладається з членом наглядової ради від імені товариства, підписує особа, уповноважена на таке підписання загальними зборами учасників. Таким чином, члену наглядової ради не обов’язково платити винагороду, хоча, як правило, великі ТОВ які мають такий орган як наглядова рада, забезпечують досить високою винагородою своїх членів. За рішенням загальних зборів учасників повноваження членів наглядової ради можуть бути у будь-який час та з будь-яких підстав припинені або члени наглядової ради можуть бути тимчасово відсторонені від виконання своїх повноважень. У разі припинення повноважень члена наглядової ради за рішенням загальних зборів учасників відповідний договір із цією особою вважається автоматично припиненим.

Виконавчий орган товариства

Правовою основною діяльності виконавчого органу товариства є стаття 39 закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю». Так, згідно з даною статтею, виконавчий орган товариства здійснює управління поточною діяльністю товариства. До компетенції виконавчого органу товариства належить вирішення всіх питань, пов’язаних з управлінням поточною діяльністю товариства, крім питань, що належать до виключної компетенції загальних зборів учасників та наглядової ради товариства (у разі утворення). Таким чином, виконавчий орган в плані управління по своїй суті робить усе, окрім того, що прямо віднесено до компетенції інших органів. Виконавчий орган товариства підзвітний загальним зборам учасників і наглядовій раді товариства (у разі утворення) та організовує виконання їхніх рішень. Як правило, виконавчий орган товариства є одноосібним. Назвою одноосібного виконавчого органу є “директор”, якщо статутом не передбачена інша назва (як бачимо, законодавець дав зелене світло для різного найменування директора, в результаті можемо назвати його хоч «король»).

Обрання членів колегіального виконавчого органу та його голови здійснюється голосуванням щодо кожного кандидата окремо, якщо статутом не передбачено обрання членів виконавчого органу та його голови списком, кумулятивним голосуванням чи в іншому порядку. Для прийняття рішень з питань, які віднесені до компетенції виконавчого органу, але виходять за межі звичайної щоденної діяльності товариства, голова колегіального виконавчого органу зобов’язаний скликати засідання виконавчого органу. Статутом товариства можуть встановлюватися обмеження щодо суми, типу, предмета правочинів, для прийняття рішення щодо яких голова колегіального виконавчого органу має скликати засідання виконавчого органу товариства. Порушення вимог цієї частини головою виконавчого органу є підставою для розірвання з ним цивільно-правового або трудового договору (контракту). Повноваження одноосібного виконавчого органу чи голови колегіального виконавчого органу можуть бути припинені або він може бути тимчасово відсторонений від виконання своїх повноважень лише шляхом обрання нового одноосібного виконавчого органу чи голови колегіального виконавчого органу або тимчасових виконувачів їхніх обов’язків. У разі припинення повноважень одноосібного виконавчого органу або члена колегіального виконавчого органу договір із цією особою вважається припиненим. Статутом товариства може бути передбачено вимогу про обрання нових членів чи тимчасових виконувачів обов’язків для всіх членів колегіального виконавчого органу.

Підсумувавши усе вищевикладене, варто зазначити, що товариства з обмеженою відповідальністю були і залишаються найбільш популярною організаційно-правовою формою. Досить чітко визначена форма управління товариством дозволяє у своїй більшості досягати максимально ефективної роботи механізму корпоративного менеджменту, що в свою чергу призводить до успішного досягнення статутних цілей компанії.   

Мазій Віталій

Адвокат АО “Кравець і партнери”

+380-44-229-6950

АО «Кравець І Партнери»

Як показує практика, у зв’язку із набранням чинності Законом №  2275-VIII, більшість положень статутів Товариств, затверджених до червня 2018 року, не відповідають нормам вказаного закону.

Однак, законодавцем встановлено строк до 17 червня 2019 року аби Товариства мали можливість привести свої статути у відповідність до прийнятих змін та нововведень.

Після настання вказаної дати, положення статуту, які не відповідатимуть законодавству, втратять свою чинність і не підлягатимуть застосуванню.

Законом №  2275-VIII передбачено своєрідне заохочення Товариств до оновлення свої установчих документів, яке полягає у звільненні їх від сплачувати адміністративного збору за реєстрацію відповідних змін до статуту. Однак, таке заохочення діє лише до 17 червня 2019 року.

Разом з тим, серед «експертів» можна почути думку і про те, що після 17 червня 2019 року Товариство може і далі функціонувати на підставі свого статуту. Така позиція має право на існування, оскільки чинним законом не передбачено жодної санкції за не приведення статуту Товариства у відповідність Закону №  2275-VIII, а єдиним наслідком не вчинення вказаних дій є втрата чинності деяких положень установчого документу.

Однак, в даному випадку доцільно говорити не про відповідальність або вплив з боку державних органів, а про переваги, які надає Закон №  2275-VIII та які учасники мають право закріпити в статуті свого Товариства.

Слід пам’ятати про те, що статут це не просто документ, який необхідно подати державному реєстратору для створення Товариства, а це основний внутрішній акт, який регулює питання створення, діяльності та припинення Товариств, визначає та захищає права й інтереси учасників Товариства.

Серед причин, які змушують замислитись над необхідністю приведення статуту Товариства у відповідність до Закону №2275-VIII, можна виокремити наступне:

• відмова скрупульозних контрагентів та банків від співпраці з Товариством, яке діє на підставі статуту, що суперечить положенням чинного законодавства;
• відмова від прийняття документів для участі у тендерах або дискваліфікація учаника;
• економія часу та фінансів в майбутньому (відповідно до Закону №  2275-VIII в статуті можна не зазначати: адресу місцезнаходження Товариства; розмір статутного капіталу; інформацію про засновників та розмір, належних їм часток; види діяльності та ін. Таким чином, виклавши статут Товариства у новій редакції й виключивши вказані відомості, в майбутньому можна затверджувати відповідні зміни без реєстрації нової редакції статуту);
• можливість передбачення в статуті обмеження щодо зміни співвідношення часток учасників Товариства;
• можливість передбачення в статуті детального порядку вступу до Товариства та виходу з нього (що може бути корисним для залучення додаткового фінансування на розвиток вашого бізнесу);
• можливість передбачення в статуті індивідуальних положень з загальних питань діяльності Товариства, які вже врегульовані в законі (наприклад: передбачення додаткових випадків скликання загальних зборів; віднесення до виключної компетенції загальних зборів учасників інших питань, ніж передбачених законом; передбачення іншого порядку реалізації переважного права учасників Товариства; передбачення іншого строку, порядку, розміру та способу проведення розрахунків з учасником, що виходить з Товариства, а також порядку вибору суб’єкта оціночної діяльності; та ін.). 

Отже, приводити статут Товариства у відповідність до закону №  2275-VIII чи ні – вирішувати лише учасникам такого Товариства. Однак, при прийнятті рішення з цього питання, слід пам’ятати про те, що статут це не просто документ, який необхідний для створення та існування Товариства, а це основний внутрішній акт, який регулює питання створення, діяльності та припинення Товариств, визначає та захищає права й інтереси його учасників, забезпечує стабільну та ефективну роботу Товариства.

ДОВІДКОВО:

Для запобігання проблемам у роботі Товариства, що можуть виникнути у разі невідповідності його статуту вимогам законодавства, спеціалісти Адвокатської компанії «Кравець і партнери» готові проаналізувати статут Товариства на предмет його відповідності положенням чинного законодавства та, у разі необхідності, розробити й зареєструвати нову редакцію статуту.

Для початку роботи в цьому напрямку, необхідно надіслати нам скан-копію чинної редакції статуту Товариства, після чого спеціаліст з корпоративного права безкоштовно проаналізує його і повідомить Вам про необхідність (чи не доцільність) оновлення положень статуту.

Адвокатская компания Кравец и Партнеры