Одним з найбільш усталених стандартів країн ЄС є застосування методів медіації при вирішенні різноманітного роду спорів, що виникають між конфліктуючими сторонами. Говорячи про стан речей стосовно застосування медіації при вирішенні спорів в Україні, варто відмітити, що до 2021 року, а саме до моменту прийняття Закону України «Про медіацію» № 1875-ІХ, інститут медіації був неврегульований нормативно та здебільшого був аматорським об’єднанням однодумців, які усіляко намагалися проштовхнути ідею застосування медіації при вирішенні спорів, приводячи успішні приклади цивілізованих країн.

Відповідно, прийняття 16 листопада 2021 року Закону України «Про медіацію» № 1875-ІХ стало знаковою подією, яка нарешті перевела інститут медіації в правове поле та на законодавчому рівні встановила правовий статус медіатора, врегулювала відносини пов’язані зі здійсненням медіації та процедурою її проведення.

Враховуючи вищезазначене, вважаємо за необхідне здійснити змістовний аналіз Закону України «Про медіацію» № 1875-ІХ (надалі – Закон про медіацію), виокремивши при цьому його позитивні та негативні моменти (які потребують подальшого вирішення), а також те, яким чином вони можуть впливати або впливають на успішне вирішення спорів.

Перше що привертає увагу це невелика об’ємність нормативно-правового акту (усього 21 стаття вміщена в 3 розділах, без урахування 4 розділу – прикінцевих та перехідних положень), що наштовхує на думку про те, що не усі моменти пов’язані з медіацією були охоплені правовими нормами, проте як кажуть: «стислість сестра таланту», а тому відповідний фактор не є безумовним показником того, що закон є неякісним.

Структура закону «Про медіацію»

Як вже було зазначено вище закон України «Про медіацію» складається з 4 розділів:

• Загальні положення (8 статей)
• Статус медіатора (7 статей)
• Проведення медіації (6 статей)
• Прикінцеві та перехідні положення

Розкриття ключових термінів в законі «Про медіацію»

Стаття перша Закону про медіацію по вже усталеній класиці нормотворчої техніки, визначає терміни які вживаються в ньому та розкриває їх значення. Позитивним, на нашу думку, є розкриття самого поняття «медіатор» та «медіація», оскільки ці поняття тривалий час визначалися виключно на доктринальному (науковому) рівні та дозволяли необмеженому колу осіб присвоювати собі статус медіатора та проводити нібито медіацію. Так, згідно з Законом про медіацію  «медіатор – це спеціально підготовлена нейтральна, незалежна, неупереджена фізична особа, яка проводить медіацію», а «медіація – це позасудова добровільна, конфіденційна, структурована процедура, під час якої сторони за допомогою медіатора (медіаторів) намагаються запобігти виникненню або врегулювати конфлікт (спір) шляхом переговорів».

Розпочата медіація – не зупиняє строки позовної давності

Частиною 2 статті 3 закону України «Про медіацію» передбачається, що медіація може бути проведена до звернення до суду, третейського суду, міжнародного комерційного арбітражу або під час досудового розслідування, судового, третейського, арбітражного провадження, або під час виконання рішення суду, третейського суду чи міжнародного комерційного арбітражу. Проведення медіації не впливає на перебіг позовної давності. У результаті цього постає логічне запитання, навіщо особам у яких підходить закінчення строку позовної давності звертатися до медіатора, якщо у випадку її недієвості, особа, права якої порушено, не зможе їх захистити в судовому порядку. Доцільним, на нашу думку, було б закріпити в процесуальних кодексах поважну причину пропуску позовної давності з підстави проведення процедури медіації та визначити належний доказ, що буде підтверджувати її проведення (з метою унеможливлення зловживання процесуальними правами).

Проблемні моменти реалізації принципу конфіденційності в медіації

На нашу думку, ключовим позитивним моментом Закону про медіацію у контексті вирішення спорів є закріплення принципу конфіденційності, оскільки цей принцип є вкрай важливим фактором довірчих відносин між медіатором і особами які звернулися для вирішення спору, без яких є неможливим належне проведення медіації.

Частиною 1 статті 6 Закону про медіацію встановлено, що медіатор та інші учасники медіації, а також суб’єкт, що забезпечує проведення медіації, не мають права розголошувати конфіденційну інформацію, якщо інше не встановлено законом або якщо всі сторони медіації не домовилися у письмовій формі про інше. Для цілей цього Закону конфіденційною інформацією вважається вся інформація, яка стала відома під час підготовки до медіації та проведення медіації, зокрема про пропозицію та готовність сторін конфлікту (спору) до участі у медіації, факти та обставини, висловлені судження та пропозиції сторін медіації щодо врегулювання конфлікту (спору), зміст угоди за результатами медіації.

Третьою частиною вищевказаної статті закріплено, що особи, зазначені у частині першій цієї статті, за розголошення конфіденційної інформації несуть відповідальність, передбачену законом. Попри це, відсутні жодні згадки про таку відповідальність в інших нормативних актах, також не зрозуміло хто має притягувати до відповідальності особу, яка розголосила відомості про медіацію та які правові наслідки для медіатора за таке порушення. Відповідні обставини призводять до того, що сторони медіації не можуть бути впевнені в унеможливленні розголошення інформації, а для прикладу при вирішенні сімейних спорів це є вкрай важливо (відповідна категорія спорів здебільшого містить інформацію приватного характеру).

Досить розумною, проте не до кінця реалізованою, є норма про те, що  медіатор не може бути допитаний як свідок у справі (провадженні) щодо інформації, яка стала йому відома під час підготовки до медіації та проведення медіації. Дійсно, відповідні зміни стосовно неможливості допиту медіатора були внесені в цивільне процесуальне законодавство, проте жодної згадки про неможливість допиту медіатора в порядку кримінального процесу немає. А відповідно, слідчий або дізнавач в рамках кримінального провадження може допитати медіатора як свідка стосовно відомостей які стали йому відомими в процесі здійснення медіації, що знову ж таки призводить до порушення принципу конфіденційності, а тобто підриває довіру до медіації як способу вирішення спору.

«Розмитість» кваліфікаційних вимог до медіатора

До моменту подачі проєкту закону про медіацію серед науковців та практиків, які охоплювали тему медіаторства як методу вирішення спорів, точилися суперечки про те хто може бути медіатором. Одні особи пов’язували медіатора зі спеціалістом в галузі психології та права (дипломованих спеціалістів), інші наполягали на тому, що достатнім буде проходження спецкурсу медіації юристу з повною вищою освітою. Однак, автори закону вирішили не ставити будь-яких вимог щодо вищої освіти медіатора та закріпили лише те, що «медіатором може бути фізична особа, яка пройшла базову підготовку медіатора в Україні або за кордоном». Попри це, законодавчо було надано право сторонам медіації та об’єднанням медіаторів самостійно визначати вимоги до медіаторів яких вони залучають та/або включають до своїх реєстрів, зокрема щодо наявності спеціальної підготовки, віку, освіти, практичного досвіду тощо. На нашу думку, відповідне надання широких повноважень різним суб’єктам стосовно встановлення вимог до медіатора буде сприяти порушенню уніфікації правового статусу медіатора, оскільки один медіатор може не мати взагалі вищої освіти та після закінчення школи пройти спеціальну підготовку, а його колега навпаки буде мати дві вищі освіти та певний стаж в даній галузі. Відповідний стан речей як мінімум призводить до знецінення професії медіатора.

Кожний медіатор зі своїм етичним кодексом

Ще одним досить «цікавим», на нашу думку, положенням закону про медіацію є питання врегулювання норм професійної етики медіатора. Частиною 2 статті 13 Закону про медіацію передбачено, що об’єднання медіаторів розробляють власні кодекси професійної етики медіатора чи визнають та приєднуються до існуючих кодексів професійної етики медіатора. Таким чином, кожний медіатор буде керуватися власним кодексом професійної етики, що знову таки призводить до відсутності уніфікації правового статусу медіатора та робить складнішим притягнення до відповідальності медіатора за порушення ним правил професійної етики.

Результати медіації націлені на добросовісних осіб, оскільки є по суті письмовими домовленостями сторін по вирішенню спору, які завжди можуть бути порушені

Результати медіації в яких досягнуто згоди є по суті звичайними договорами, які не відповідають статусу виконавчого документа, а тому у випадку їх порушення, особа буде вимушена знову таки звертатися до суду за захистом свого порушеного права чи інтересу. Відповідно, такі угоди націлені більше на добросовісних учасників, які після закріплення узгоджених домовленостей будуть належно їх виконувати. В протилежному випадку, добросовісна особа втратить дорогоцінний час, а недобросовісна навпаки за цей час зможе створити умови для складнішого захисту іншою особою свого порушеного права в судових органах.

Висновки та суб’єктивна думка автора стосовно медіації в контексті вирішення спорів

Суперечки є невід’ємною складовою суспільних відносин з початку існування людства. В процесі еволюції людини та досягнення нею найбільшого розвитку, суперечки змінили спосіб їх вирішення з нецивілізованих на найбільш цивілізовані (хоча, на жаль, випадки вирішення за допомогою нецивілізованого способу трапляються й досі). Одним з основних способів вирішення спору залишається звернення осіб між якими виник спір до державних органів, в більшості до суду. У результаті цього сторони несуть колосальні витрати, як моральні, так і матеріальні. Судові спори можуть тривати роками, а отримане в результаті судове рішення може не виконуватися ще довше.

У будь-якому випадку, в незалежності від того на користь кого буде винесено рішення, в спорі завжди залишиться «ображена сторона», яка в результаті буде принципово його не виконувати, намагатися оскаржити та в кінцевому результаті (у випадку негативного останнього рішення) буде винити судову систему, адвокатів, іншу сторону, а можливо навіть вчиняти дії протиправного характеру.

Враховуючи вищезазначене, на нашу думку, вирішення конфліктів за допомогою медіації має бути орієнтиром для цивілізованого суспільства, оскільки таке вирішення сприяє в першу чергу примиренню сторін та задоволенню оптимально-можливих інтересів кожного учасника. Попри це, наразі законодавча база, а саме чинний закон України «Про медіацію» не надає достатнього підґрунтя для належного розвитку інституту медіації в Україні. А тому, на наше глибоке переконання, медіація може застосовуватися як допоміжний метод при вирішенні спору, який матиме задачу в кінцевому етапі примирити сторін спору та закріпити їх домовленості в такій правовій площині, що унеможливить подальшу імовірність невиконання відповідних домовленостей (або закріпить простіший варіант їх виконання, аніж був до початку медіації).

Мазій Віталій

Адвокат АО “Кравець і партнери”

+380-44-229-6950

АО «Кравець І Партнери»

Тому, щоб ми не губилися кожного разу, коли чуємо слово «медіація», давайте з’ясуємо, що ж таке медіація та спробуємо розібратися як можна з користю використати цей інструмент.

Насамперед слід зазначити, що медіація — це один із способів досудового врегулювання спорів. Суть даного способу полягає в тому, що сторони конфлікту, наприклад два підприємства, можуть вирішити свій спір в ході переговорного процесу, диригентом якого виступає посередник, а саме медіатор, який допомагає кожній з сторін з’ясувати інтереси один одного та узгодити їх. На перший погляд може задатися, що це складний процес, однак це не так. І ось чому…

Все геніальне – просто!

Для кращого сприйняття ефективності вирішення спорів за допомогою медіації наведу ситуації, які Джордж Сідел описав у своїй книзі «Успішні переговори».

Зокрема, спочатку він описує ситуацію, коли є піца та двоє людей і кожен з них хоче отримати більший шматок, внаслідок чого виникає спір. Звісно можна було б поділити її навпіл, але їх такий варіант не задовольняє. Так ось за допомогою медіатора в ході переговорів з’ясувалося, що одна із сторін взагалі не їсть піцу, а їй потрібна лише шкоринка, щоб робити з неї крихти для приготування пасти. А друга сторона вказала, що вона залюбки з’їсть піцу, а шкоринки їсти не буде. Таким чином, кожен із учасників даного спору зміг подвоїти свою вигоду.

Наступна ситуація стосується конфлікту між компанією, яка займається програмним забезпеченням, та ліцензіатом, який придбав ліцензію на певне програмне забезпечення компанії, а потім намагався розробити власне програмне забезпечення та продавати його самостійно. Тобто, по суті, це був спір відносно інтелектуальної власності, і досить запеклий спір. Проте в ході медіації сторони домовились створити спільне підприємство, що було вигідно обом сторонам.

Отже, вирішення спорів на основі з’ясування та узгодження інтересів відкриває нові можливості для партнерства та збільшення вигід кожної із сторін.

Чому саме медіація?

Чому саме зараз медіація почала набирати популярність? Звісно, в першу чергу це пов’язують з економічністю і ефективністю даного способу вирішення спорів, оскільки в медіації відсутня та заформалізована процедура розгляду, яка існує в суді. Більше того, при вирішенні спору у вказаний спосіб простежується використання індивідуального підходу до кожного учасника. Разом з тим, спостерігаючи зміну моделей ведення бізнесу та переорієнтацію на стратегію win-win, можна стверджувати, що співпраця з конкурентом може призвести до збільшення прибутків обох сторін. Тому я вважаю, що саме розуміння того, що твій конкурент вже завтра може бути твоїм партнером веде нас до медіації і до консенсусу, а не до змагальності в суді і загострення конфлікту.

Правове регулювання.

Досліджуючи медіацію, обов’язково потрібно визначити рівень правового регулювання даного питання. Не дивлячись на поширене застосування медіації, на сьогодні її правове регулювання відсутнє, тобто немає жодного спеціального нормативно-правового акту, який би регулював це явище. І тут виникає питання, а як же тоді користуються цим способом врегулювання спорів? На сьогодні в Україні склалася досить стійка практика застосування медіації, тому цей процес є досить впорядкованим. Наразі вироблені основні принципи медіації, розроблені положення про сторони даної процедури та про її етапи. Також на основі національної практики медіації та світового досвіду був розроблений Проект Закону України «Про медіацію» №3665, який 03 листопада 2016 року Верховна Рада України прийняла за основу.

Для прикладу, у Німеччині відповідний акт з’явився у 2012 р. (викласти основи проведення медіації на папері було вимогою Європейського Союзу). Утім, зізнаються німецькі експерти, це не означає, що до процедури примирення в країні почали вдаватися тільки після ухвалення документа – нею послуговуються вже понад 20 років.

«Щоб проводити медіацію, закон не потрібен. Сьогодні ніхто не може нам заборонити зібратись і провести перемовини. Мета прийняття закону інша — це інформаційний привід, популяризація, піар-хід, спрямований на те, щоб громадяни більше дізналися про медіацію», — наголосила віце-президент Української академії медіації Луїза Романадзе.

Погоджуючись з попередніми думками, вважаю, що прийняття Закону України «Про медіацію» визначить місце медіації у системі способів врегулювання спорів, закріпить статус медіаторів та надасть певні гарантії для них і сторін спору. Але не слід сподіватися, що сам факт прийняття закону приведе натовп клієнтів до медіаторів. Тому тим, хто відчує в собі сили зайнятися медіацією, потрібно вже розпочинати цю діяльністю і працювати над своїм професіоналізмом, авторитетом.

Проблема конфіденційності.

Доповнюючи питання правового регулювання, слід зазначити, що прийняття Закону України «Про медіацію» допомогло б вирішити проблему дотримання конфіденційності інформації, отриманої в результаті медіації. Ця проблема проявляється в двох аспектах, зокрема у відсутності законодавчо- встановленої відповідальності за розголошення конфіденційної інформації, отриманої в результаті медіації, а також у необхідності закріплення «імунітету» за медіаторами, аби їх не можна було допитати щодо інформації, яка стала їм відома під час проведення медіації або стосується безпосередньо суті медіації.

Один з можливих варіантів вирішення вказаної проблеми проявляється у процесі вибору медіатора. Зокрема при виборі медіатора потрібно зважати на авторитет медіатора, його моральні цінності та готовність забезпечувати конфіденційність інформації у разі потреби.

Інтерес – ключ до вирішення спору!

Як вже наголошувалося вище, успішне узгодження інтересів сторін робить медіацію успішною, а рішення прийняті в її процесі – виконуваними. Вміння медіатора до кінця зрозуміти інтереси сторін, вміння допомогти сторонам з’ясувати їх істинні інтереси та вміння їх узгодити роблять медіацію успішним і ефективним способом вирішення конфлікту.

Як зіграти роль медіатора?

Насправді, спробувати себе у ролі медіатора не так вже й складно, оскільки в повсякденному житті конфліктні ситуації виникають досить часто і тут ви можете продемонструвати свій талан переговорника.

Але я хотів навести ситуацію, коли люди, самі того не знаючи, виконують роль медіаторів. Керівники бізнесу або менеджери досить часто повинні вирішувати конфлікти, які виникають між їх працівниками. А якщо конфлікт залишити без уваги, це досить сильно може вплинути на продуктивність команди. Тому, як бачимо, ази медіації необхідні навіть для здійснення ефективного менеджменту.

Варто пам’ятати, що використання даного способу вирішення спорів сильно залежить від людського капіталу, а саме від професійності, досвіду та авторитетності медіатора.

Підсумовуючи наше дослідження, хочу зазначити, що звісно медіація не є панацеєю від всіх існуючих на планеті «Земля» конфліктів, але при її розумному використанні спір можна вирішити швидше та економніше. Більше того, результатом використання даного інструменту може бути стійке партнерство.

Тому намагаємося не просто ділити пиріг і конфліктувати, намагаємося подвоювати пиріг і співпрацювати!

Марк Копанчук
Юрист, Адвокатської компанії Кравець і партнери

Адвокатская компания Кравец и Партнеры