Архив метки: Відповідальність

Адвокат: У нас не виконуються закони, а приймаються нові, безглузді і ніхто не несе відповідальність

Телеканал ZiK

Адвокатская компания Кравец и Партнеры

Закриття банків — відповідальність держави і власників

Безперервний банкопад в Україні триває вже другий рік і схоже в цьому році зусиллями НБУ буде знищено ще два десятка банків.

Подібні дії НБУ призвели до втрат не тільки самого НБУ, який роздає багатомільярдні рефінансування, що призвело до обвалу курсу гривні з 8 до майже 25 за один долар, але і до багатомільярдних втрат населення.

При цьому постраждали не тільки юридичні особи за рахунок яких тримається економіка України, а й фізичні особи, котрі довірили свої заощадження банківським установам. Запевнення ж керівництва НБУ про те, що 90% вкладників отримають свої заощадження в повному обсязі, на практиці виявилося неправдою, як і більшість із заяв НБУ що стосуються збереження коштів в українських банківських установах та наявності гарантій збереження коштів.

Фонд гарантування вкладів, створений з метою компенсації коштів вкладникам і підвищення довіри до банківської системи перетворився в бездонну бочку яка поглинає активи банків і бюджетні кошти. При цьому кредити, отримані Фондом від НБУ і Мінфіну, а також власні кошти не дозволяють йому своєчасно і в повному обсязі здійснити навіть ті мізерні виплати, які він зобов’язаний робити.

У той же час мільярди гривень сплачених Фондом відсотків за отриманими кредитами НБУ та Мінфіну, роблять практично неможливим повернення коштів клієнтам банків в повному обсязі. Робота ж Фонду з проблемними активами як і виплата відсотків за отриманими кредитами від НБУ і Мінфіну, на практиці перетворилася в абсурд.

За весь час, Фонд через процедуру перехідного банку продав тільки один банк — Терра банк, перевівши всі ліквідні активи в Кристал банк, а борги залишивши в Терра банку, вкладники

якого не отримають свої кошти. При цьому власником Кристал банку стали особи афілійовані з ліквідованим Терра банком, але на це ніхто не звертає увагу.

На сьогодні реалізація активів неплатоспроможних банків відбувається за значно заниженими цінами. Найчастіше кредити продаються за ціною на 50-70% нижче вартості застав по ним.

На фоні цього клієнтам банків не залишається нічого окрім як самостійно намагатися повернути свої кошти. Варіантів є декілька. В основному це:

— стягнення коштів з НБУ за неналежний контроль за банком і бездіяльність яка призвела до неплатоспроможності банку і втрати клієнтами коштів;

— стягнення коштів з Фонду на підставі ст. 26 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб», в якій прямо зазначено що сума граничного розміру відшкодування коштів за вкладами не може бути менше 200 000 гривень;

— стягнення коштів безпосередньо з топ-менеджменту та акціонерів банку на підставі ст.58 Закону України «Про банки і банківську діяльність».

Перший з існуючих способів повернення коштів вже має позитивні результати. Клієнтам Брокбізнесбанку та Укргазпромбанку в суді вдалося дове-сти бездіяльність НБУ що призвела до втрати ними коштів, і зараз вони стягують їх безпосередньо з НБУ.

Спори про стягнення коштів з Фонду гарантування також розглядаються в судах і вже є позитивні рішення, але вони ще не вступили в законну силу.

Що ж стосується стягнення безпосередньо з топ-менеджменту та акціонерів банків, то це здійснюється згідно зі ст. 58 Закону України «Про банки і банківську діяльність» в якій зазначено, що власники істотної участі зобов’язані вживати своєчасних заходів для запобігання настання неплатоспроможності банку.

Пов’язані з банком особи за порушення вимог законодавства, в тому числі нормативно правових а тів Національного банку України, здійснення ризикових операцій, які загрожують інтересам вкладників чи інших кредиторів банку або доведення банку до неплатоспроможності несуть цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність.

Крім того, пов’язані з банком особи, дії або бездіяльність яких призвели до завдання банку збитків з його вини, несуть відповідальність своїм майном. Якщо в результаті дій або бездіяльності пов’язаної з банком особи банку завдано збитків, а інша пов’язана з банком особа внаслідок таких дій або бездіяльності прямо або побічно отримала майнову вигоду, такі особи несуть солідарну відповідальність за заподіяні банку збитки.

Таким чином законодавством передбачена пряма можливість стягнути збитки безпосередньо з власників і топ-менеджменту банку.

А судячи з даних кримінальних проваджень розміщених в єдиному державному реєстрі судових рішень, що стосуються розслідування кримінальних справ пов’язаних з рефінансуванням, виведенням коштів, фіктивним кредитуванням банків, доказової бази цілком достатньо для залучення пов’язаних з банком осіб до відповідальності за доведення банку до неплатоспроможності та стягнення коштів безпосередньо з них.

Варто також відзначити що виведення коштів з банків часто пов’язано з бездіяльністю НБУ, який добре обізнаний про всі процеси що відбуваються в банку і часто навіть допомагає це робити, видаючи рефінансування під неіснуючі або значно переоцінені застави, а також не «контролюючи» подальший рух отриманих банком коштів.

У той же час, повертаючись до відповідальності безпосередньо власників банків, як було зазначено вище, відповідно до чинного законодавства вони несуть цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність.

Цивільно-правова відповідальність, — це можливість стягнення коштів безпосередньо з осіб, пов’язаних збанком, в разі наявності їх вини в доведенні банку до неплатоспроможності. Подібні суперечки в досить великій кількості вже розглядаються в українських судах. Підставами для таких позовів служать самі постанови НБУ про визнання банків неплатоспроможними, в яких прямо встановлена вина власників які своєчасно не здійснили дії для приведення діяльності фінансової установи до норм чинного законодавства.

Крім цього в зв’язку з визнанням банку неплатоспроможним та нанесення шкоди його клієнтам і НБУ, пов’язані з неповерненням коштів, правоохоронні органи відкривають кримінальні провадження за цілою низкою статей кримінального кодексу, починаючи від банального шахрайства і закінчуючи підробкою документів. Клієнти таких банків можуть подати відповідні заяви

і бути визнані потерпілими в рамках таких кримінальних справ. Однак,як показує практика, наші правоохоронці не дуже успішно, і відверто кажучи не дуже старанно розслідують такі правопорушення. Як показує практика прирозслідуванні таких справ з’являються факти що вказують на співучасть НБУ та інших високопоставлених осіб держави в доведенні банків до неплатоспроможності.

Яскравим прикладом може служити справа колишнього глави правління банку Надра – Гіленко І.В., кримінальне провадження щодо якого було закрито на початку 2014 року і тільки після низки скарг відкрито знову, проте дана справа так і не розслідується, слідчі дії практично не проводяться.

Подібне відбувається і з іншими горе-банкірами. Тому на сьогодні єдиним шансом повернути кошти розміщені в українських банках, на мій погляд, є позов до НБУ, який своєю бездіяльністю допустив неплатоспроможність банків і втрату вкладниками коштів.

Ростислав Кравець
Адвокат, старший партнер
Адвокатської компанії «Кравець і партнери»

Адвокатская компания Кравец и Партнеры

Відповідальність чиновників за завдану шкоду підприємцям

1.Притягнути чиновника до відповідальності за дії, що завдали шкоду суб’єкту підприємницької діяльності: наскільки це реально? Зокрема, що стосується кримінальної відповідальності?

Відповідно до статті 56 Конституції України «кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень».

Загальні підстави відшкодування шкоди визначені Главою 82 Цивільного кодексу України.

Підстави та умови відшкодування шкоди органами влади незалежно від їх вини визначені статтями 1173-1175 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України). Необхідно зазначити, що конкретні нормативні механізми відшкодування, як вже зазначалось, відсутні. У випадку, якщо орган влади приходить до висновку про необхідність виплати відшкодування, питання вирішуються шляхом прийняття індивідуальних актів.

В свою чергу, спеціальними нормативно правовими актами передбачена відповідальність органів державної влади за шкоду завдана їхніми неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю.

Зокрема, п. 21.3. статті 21 Податкового кодексу України, шкода, завдана неправомірними діями посадових осіб контролюючих органів, підлягає відшкодуванню за рахунок коштів державного бюджету, передбачених таким контролюючим органам.

Стаття 20 Митного кодексу України визначає, що посадові особи та інші працівники органів доходів і зборів, які прийняли неправомірні рішення, вчинили неправомірні дії або допустили бездіяльність, у тому числі в особистих корисливих цілях або на користь третіх осіб, несуть кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та іншу відповідальність відповідно до закону.

Шкода, заподіяна особам та їх майну неправомірними рішеннями, діями або бездіяльністю органів доходів і зборів або їх посадових осіб чи інших працівників при виконанні ними своїх службових (трудових) обов’язків, відшкодовується цими органами, організаціями у порядку, визначеному законом.

Чинним законодавством України також передбачена відповідальність за шкоду, завдану незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду: ст. 1176 ЦК України та Закон України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду».

Зокрема, даними нормативними актами передбачено, що завдана громадянинові шкода відшкодовується в повному обсязі незалежно від вини посадових осіб органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду. Для того, щоб громадянин набув право на відшкодування шкоди, має бути засвідчений факт незаконності дій органів дізнання, попереднього слідства, прокурора або суду. Загалом чинне законодавство в цій сфері достатньо розвинуте, проте практика його застосування викликає багато запитань, оскільки в багатьох випадках уповноважені представники органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури всіма доступними засобами намагаються примусити постраждалих відмовлятись від звернення за відшкодуванням з причин аналогічних тим, які зазначені у пункті 1.1 цього документу.

Крім того, Кримінальним кодексом України, передбачена низка так званих «службових злочинів»: зловживання владою або службовим становищем (ст. 364); перевищення влади або службових повноважень (ст. 365); службове підроблення (ст. 366); службова недбалість (ст. 367); одержання хабара (ст. 368); провокація хабара (ст. 370).

Незважаючи на низку норм законодавства щодо відповідальності посадових та службових осіб за шкоду завдану їхніми неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, реальне настання відповідних наслідків за такі дії є досить рідкісним явищем. Оскільки досить часто вищестоящі органи стають на бік своїх підлеглих при досудовому порядку відшкодування шкоди. Більш ефективним, на мій погляд, є звернення з вимогами про відшкодування шкоди саме у судовому порядку.

2. Які основні правопорушення чиновники чинять стосовно підприємців, прикриваючись при цьому виконанням своїх посадових обов’язків?

Щодня підприємець стикається з безліччю планових і позапланових перевірок багаточисленних контролюючих органів, різного роду приписами, актами, позовами, після чого складається враження, ніби-то, держава має намір не розвивати бізнес, а навпаки — відбити всяке бажання ним займатися. На підприємство навідуються різного роду перевіряючі до ста, а то і більше разів на рік, що унеможливлює нормальну роботу підприємств та їх зосередження на основному завданні бізнесу – надання кваліфікованих послуг, виконання якісної роботи чи створення конкурентного товару з метою одержання прибутку. Підприємці витрачають час, людські ресурси, зазнають збитків під час роботи контролюючих органів. Замість стабілізації і полегшення здійснення підприємницької діяльності цілі ревізійних органів зводяться до кількісного збільшення показників «виявлених порушень» та власного збагачення перевіряючих.

Такі часті перевірки призводять до втрати суб’єктами підприємницької діяльності не лише часу (в середньому 15% робочого часу керівники підприємств витрачають на спілкування з державними органами), але й завдають значних матеріальних втрат — штрафів або неофіційних платежів працівникам державних органів. Крім того, більшість із вищезазначених органів мають право призупинити роботу підприємства, що призводить до простою виробництва, а отже – до матеріальних збитків.

3. Чиновники яких держорганів найбільш проблемні у плані завдання шкоди підприємцям?

На даний час, суб’єкти господарювання найбільше потерпають від контролюючих органів, до яких можна віднести, зокрема, митні органи, органи Пенсійного фонду України, органи фондів загальнообов’язкового державного соціального страхування, податкові органи, органи, які здійснюють видачу дозволів, ліцензій тощо.

Найчастіше порушення прав підприємців відбувається під час здійснення перевірок з боку контролюючих органів. На сьогодні за даними Федерації роботодавців України близько 70 державних органів мають право здійснювати перевірку підприємств. Найчастіше це: Держслужба надзвичайних ситуацій, Служба гірничого нагляду та промислової безпеки, а також органи податкової служби, Санітарна та Ветеринарна служба, Пенсійний фонд, Держінспекція з питань праці, МВС, СБУ і прокуратура.

4. Які основні складнощі – і законодавчі, і правозастосовні, – притягнення чиновників до відповідальності? Які шляхи подолання цих складностей Ви бачите?

Сьогодні суб’єкти господарювання досить часто опиняються в ситуації, коли під час здійснення перевірок їхні права порушуються посадовими та службовими особами органів державного нагляду (контролю). Такі неправомірні дії завдають значних матеріальних збитків суб’єктам господарювання, а до відповідальності відповідні посадові особи практично ніколи не притягуються. Більш того, підприємцям досить складно добитися відшкодування збитків, завданих протиправними діями, оскільки не визначений механізм такого відшкодування.

Основними проблемами притягнення чиновників до відповідальності, є, перш за все відсутність законодавчо врегулюваного механізму.

На даний час, наприклад, Податковий кодекс України визначає, що збитки, завдані неправомірними діями посадових осіб контролюючих органів, мають відшкодовуватись за рахунок бюджетних коштів, передбачених таким контролюючим органом. Тому, якщо орган не передбачив такі гроші на наступний бюджетний рік, то господарюючий суб’єкт не отримає жодної компенсації. Крім того, в більшості випадків йдеться про відповідальність органу в цілому та відсутня персональна відповідальність конкретної посадової чи службової особи.

Вважаю, що з метою забезпечення прав підприємців необхідно на законодавчому рівні закріпити солідарну відповідальність органу та конкретної посадової чи службової особи такого органу, що в свою чергу дасть можливість особі, якій завдано шкоди обирати хто буде нести відповідальність, виходячи з наявних можливостей відшкодування шкоди.

Для зменшення випадків безпідставного завдання шкоди суб’єктам господарювання, вважаю, необхідно вчинити наступні дії.

1. Зменшити кількість контролюючих органів.

2. Мінімізувати контролюючі функції органів, зробивши акцент саме на регулятивній їх функції. Регуляторна функція державних органів – це не «вибивання» грошей, а контроль за дотриманням законодавства, попередження аварій тощо. Але саме ця функція часто не здійснюється. Причина – вони перевіряють підприємства безсистемно, в той час як у західних країнах запроваджено підхід, коли з перевіркою приходять лише до того, хто демонструє ознаки порушення законів, правил безпеки тощо. Необхідно змінити підхід до функціонування та мети діяльності контрольно-ревізійних органів. Вони повинні надавати консультації, а не карати, бути об’єктивними, а не прискіпливими.

3. Запровадження механізму уникнення дублювання повноважень органів державного нагляду і прямого втручання такого у діяльність суб’єкта господарювання. Зокрема, необхідно обмежити повноваження перевіряючих органів щодо застосування заходів обмеження підприємницької діяльності та можливості проводити перевірки. Одним із нововведень повинно стати правило проведення перевірки одночасно за участі всіх контролюючих структур протягом максимум кількох тижні не більше одного разу на рік за наступним механізмом: установа, яка ініціює перевірку повідомляє про це всі інші перевіряючи структури про це і спільно погоджують час проведення перевірки. Перевіряючи структури, які відмовились від участі у перевірці втрачають право проведення перевірки на рік.

4. Спрощення процедури оподаткування та звітності, які не повинні бути для підприємця постійною проблемою. Це зменшить кількість неналежно оформленої податкової звітності підприємств та кількість помилок в бухгалтерських документах. У свою чергу, спрощення процедури оподаткування призведе автоматично до зменшення кількості перевірок.

5. Наведіть, будь ласка, приклад (можна не один) стосовно спроб юристів (не обов’язково Ваших) притягнути чиновників до відповідальності за дії, що завдали шкоду завдали шкоду суб’єктам підприємницької діяльності.

Прикладом спроби вчинення дій щодо притягнення посадових осіб державних органів до відповідальність за неправомірні дії та бездіяльність можна, зокрема, зазначити подання старшим партнером нашої компанії Кравцем Р.Ю. заяви про вчинення головою Національного банку України Гонтаревою В.О. кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 Кримінального кодексу України — зловживання владою або службовим становищем. Такі дії, на нашу думку, виразилися завідомому та грубому ігноруванні конституційних засад здійснення державної політики у сфері грошово-валютного регулювання, чим фактично було вчинено вкрай невигідні дії для поповнення золотовалютного резерву України, не дивлячись на те, що найвищий закон держави, Конституція України, покладає на Національний банк України функцію збереження золотого запасу України.

Так, 05 серпня 2014 року, за даними офіційної сторінки Національного банку України у соціальній мережі НБУ ухвалив рішення вийти на міжбанківський ринок з двосторонніми котируваннями на рівні 11,93/12,26 гривень за долар США. Вперше, після довгої перерви — Національний банк України вийшов з пропозицією щодо продажу валюти. Інтервенція НБУ склала 69 мільйонів доларів. А вже 08 серпня 2014 року, як повідомив Національний банк України на своїй сторінці у соціальній мережі «У зв’язку з необхідністю заспокоїти ринок сьогодні Національний банк вдруге за поточний тиждень вийшов на міжбанківський валютний ринок з двосторонніми котируваннями 12,45-12,6грн. за дол. США та здійснив інтервенції з продажу в обсязі 31,45 млн. дол. США, а з купівлі – 35 млн. дол. США. Ринок закрився на рівні 12,4916».

Тобто, виходить, 05.08.2014 р. НБУ продавав іноземну валюту за курсом 12,26 гривень за долар США, а 08.08.2014 р. — купував за курсом 12,45 гривень за долар США.

Адвокат Кравець Р.Ю. звертався із вищезазначеною заявою про кримінальне правопорушення до прокуратури м. Києва кілька разів, проте слідчий відділ даного правоохоронного органу щоразу відмовляв у внесенні відомостей по даній заяві до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Такі відмови оскаржувались у судовому порядку. Проте, слідчі судді також відмовляли у задоволенні скарг адвоката Кравця Р.Ю. І лише після кількох наполегливих спроб скарга щодо невнесення відомостей про вчинення Гонтаревою В.О. протиправних дій до ЄРДР таки була задоволена суддею. Було зобов’язано працівників слідчого відділу прокуратури м. Києва внести такі відомості до ЄРДР. На даний час, здійснюється досудове розслідування прокуратурою м. Києва щодо таких неправомірних дій Головою НБУ.

Юрист Адвокатської компанії «Кравець і партнери»
Я.В. Бабенко

Адвокатская компания Кравец и Партнеры